N. 01150/2012REG.PROV.COLL.

N. 06772/2011 REG.RIC.

N. 07055/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6772 del 2011, proposto da:
INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. N M, E S, M G e G C, con domicilio eletto presso l’avv. N M in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

contro

CODELFA S.P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Pessina Costruzioni S.p.A., e PESSINA COSTRUZIONI S.P.A., ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Giuseppina Incorvaia e Francesco Vanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Vanni in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 15;

nei confronti di

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;
EURECA CONSORZIO STABILE, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Cerami, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7055 del 2011, proposto da:
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, n. 16;

contro

CODELFA S.P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Pessina Costruzioni S.p.A., e PESSINA COSTRUZIONI S.P.A., ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Giuseppina Incorvaia e Francesco Vanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Vanni in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 15;

nei confronti di

INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
EURECA CONSORZIO STABILE, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Cerami, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

entrambi per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, n. 1927 del 18 luglio 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE SISTEMA VIARIO DI ACCESSIBILITA' ALL'

ESPOSIZIONE UNIVERSALE DI MILANO

2015;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Pessina Costruzioni S.p.A., quest’ultima anche in proprio e quale mandante del costituendo Rti nonché di Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A. e C.I.C. - Compagnia Italiana Costruzioni S.p.a., in entrambi i giudizi;

Visti gli appelli incidentali spiegati da Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Pessina Costruzioni S.p.A., e Pessina Costruzioni S.p.A., nonché da Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A. e C.I.C. - Compagnia Italiana Costruzioni S.p.a., nel giudizio NRG. 6772/2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 6258 del 25 novembre 2011;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Cons. C S e uditi per le parti gli avvocati Moravia, Stajano, Torrani, Leozappa, per delega dell'avv. Vanni, Sanino e Cerami Pujatti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Infrastrutture Lombarde S.p.A. (d’ora in avanti I.L. S.p.A. ovvero la stazione appaltante o l’appellante principale) con bando in data 11 marzo 2010 ha indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento col sistema dell’appalto concorso dei lavori di realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015 per un importo complessivo di €. 123.584.974,75, IVA esclusa (di cui €. 119.645.611,41, IVA esclusa, per lavori soggetti a ribasso;
€. 3.589.368,34, IVA esclusa, per oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso;
€. 350.000,00, IVA esclusa, per spese tecniche relative ai servizi di gestione degli espropri, non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri indicati nel capitolato d’oneri, nell’invito a presentare offerte o a negoziare oppure nelle specifiche.

La Sezione VI del predetto bando (“Altre informazioni”) al punto VI.3. (“Informazioni complementari”) precisava sub d): “Con riferimento al punto IV.2.1.) del presente bando, si specifica che l’aggiudicazione avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, sulla base dei criteri e dei pesi indicati nella seguente tabella. La valutazione delle offerte e l’assegnazione dei punteggi verrà effettuata utilizzando il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/99. Il punteggio massimo attribuito da apposita commissione nominata ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è pari a 100 punti. Per quanto attiene gli elementi di natura qualitativa, i coefficienti saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili tra 0 e 1 calcolati dai singoli commissari mediante il confronto a coppie, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999. Per quanto concerne gli elementi di natura qualitativa, i relativi coefficienti sono determinati attraverso l’interposizione lineare tra il coefficiente pari a uno attribuito ai valori degli elementi più convenienti per la stazione appaltante e coefficiente pari a zero, attribuiti a quelli posti a base di gara…Elementi qualitativi (punti 75): 1 – Proposta tecnico – progettuale (punti 50%): 1/a – Galleria artificiale (punti 25)/proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/a.1 – Tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato (punti 10);
1/a.2 – Efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio (punti 8);
1/a.3 – Soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione materiale di scavo (punti 7);
1/b – Viadotto (punti 25) – Proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/b.1 – Strutturali (punti 13);
1/b.2 – Architettonici/estetici (punti 12);
2 – Qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (punti 10);
3 – Interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (punti 10);
4 – Cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (punti 5);
Elementi qualitativi (25 punti): 5 – Importo complessivo dei lavori (punti 15);
6 – Termine di esecuzione dei lavori (punti 10)”.

La lettera di invito alla gara al punto 3 (Elementi di valutazione dell’offerta) riportava pedissequamente (al punto 3.1.) le ricordate disposizioni in ordine ai criteri e ai pesi e sub - pesi.

Espletata la gara, alla quale, dopo la fase di prequalificazione, hanno partecipato sei concorrenti, i lavori sono stati aggiudicati, prima provvisoriamente e poi definitivamente, al Raggruppamento temporaneo di concorrenti composto da Eureca Consorzio Stabile - mandatario, Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. - mandante, Vitali S.p.A. - mandante e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. - mandante (d’ora in avanti anche R.T.I. Eureca), che aveva conseguito il punteggio più alto (punti 77,372).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, con la sentenza n. 1927 del 18 luglio 2011, nella resistenza della Regione Lombardia, di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e del costituendo raggruppamento temporaneo Eureca, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto da Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con Pessina Costruzioni S.p.A. (classificatosi al secondo posto della predetta gara con punti 75,340), e dalla stessa Pessina Costruzioni S.p.A. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto a R.T.I. Eureca, del rigetto dell’istanza ex art. 243 bis, comma 4, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dei verbali di gara, della lettera d’invito e delle Linee Guida (questi ultimi tre atti nella parte in cui individuavano in modo lacunoso, incompleto, perplesso e generico i criteri di valutazione dei progetti offerti) e per l’accertamento del diritto al subentro nell’aggiudicazione e nel contratto in luogo del R.T.I. aggiudicatario, previa dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato, nonché sul ricorso incidentale spiegato dal R.T.I. aggiudicatario per l’annullamento degli stessi atti, nella parte in cui era stata omessa l’esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto il ricorso principale, ritenendo fondato ed assorbente il secondo motivo di censura, annullando l’impugnato provvedimento di aggiudicazione, respingendo tuttavia la domanda di accertamento e condannando la stazione appaltante all’aggiudicazione dell’appalto in favore delle ricorrenti e dichiarando altresì inammissibile anche la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto.

In particolare, secondo il predetto tribunale, tutti i motivi di censura sollevati con il ricorso incidentale (il cui esame era necessariamente preliminare, atteso che la loro eventuale fondatezza e la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. avrebbe automaticamente determinato l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse) erano infondati giacché: a) quanto al primo motivo: a1) la presunta violazione da parte dell’offerta del costituendo R.T.I. Codelfa delle c.d. invarianti progettuali in relazione alla fascia di salvaguardia non poteva determinare l’esclusione dalla gara, trattandosi di previsione indeterminata e generica;
a2) non sussisteva la dedotta violazione della prescrizione del punto 7.a dell’art.