Pubblicato il 23/01/2024

N. 00742/2024REG.PROV.COLL.

N. 05830/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5830 del 2023, proposto da M D G s.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9600459564, rappresentata e difesa dagli avvocati D P, S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Contarina s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fedele di Donato s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mirco Di Bonaventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 910/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Contarina s.p.a. e di Fedele di Donato s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. G R e uditi per le parti gli avvocati Piras, Del Giudice e Di Bonaventura;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce la ditta M D G s.r.l. unipersonale, (d’ora in avanti la “ditta Mascia”) di avere partecipato, raggruppando in cooptazione la I.C.E.S. Impresa Costruzioni Edili Stradali s.r.l. (d’ora in avanti, la “I.C.E.S.”), alla procedura negoziata per l’affidamento dei “ Lavori di messa in sicurezza delle discariche per rifiuti urbani di Via Claudia Augusta a Roncate ”, indetta per un importo a base d’asta di € 3.719.478,51, di cui € 669.235,08 per costi della manodopera ed € 19.043,41 per oneri di sicurezza, da Contarina s.p.a. ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e ss.mm.ii.

2. Gli interventi oggetto di affidamento, secondo quanto previsto dalla legge di gara, erano ascritti alle seguenti categorie:

a) OG12 classifica IV bis , relativa alle “ Opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale ”, prevalente, per l’importo di € 3.463.591,09;

b) OG6 classifica I, relativa a “ Acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione ”, scorporabile e subappaltabile, per l’importo di € 238.062,87.

3. Ai fini dell’ammissione alla procedura, la lettera di invito, all’art. 4, richiedeva i seguenti requisiti di qualificazione ex art. 84 del d.lgs. 50/16: possesso di valida e regolare attestazione SOA per le seguenti categorie e classi: OG12 classifica IV bis o superiore (prevalente) e OG6 classifica I o superiore (scorporabile e subappaltabile), specificando che trovava applicazione l’art. 61, comma 2, del d.P.R. 207/2010. La stessa lex specialis prevedeva poi: “ gli operatori economici esecutori dei lavori in OG12 devono, altresì, possedere valida e regolare iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali nella categoria 9, classe B o superiore ”.

4. L’art. 6 del capitolato speciale individuava le opere omogenee, il loro importo e la loro incidenza sul valore complessivo dell’appalto come segue:

a) demolizioni e scavi, 48.122,79 € (1,29%);

b) fornitura e stesa di ghiaia e di terreno vegetale, 1.832.831,07 € (49%);

c) opere in calcestruzzo armato, 42.550,93 € (1,14%);

d) fornitura e posa in opera di geotessile HDPE, 1.350.439,16 € (36,31%);

e) opere varie ed accessorie, 289.974,17 € (7,8%);

f) economie, 12.692,62 € (0,34%);

g) tubazioni, pozzetti e ghise 124.824,36 € (3,33%);

g) oneri per la sicurezza, 10.43,41 € (0,51%).

5. La Ditta Mascia afferma di avere partecipato alla gara singolarmente, raggruppando in cooptazione orizzontale la I.C.E.S.

6. Riferisce ancora l’appellante di avere fatto ricorso all’istituto della cooptazione di cui all’art. 92, comma 5, del d.P.R. 207/2010, individuando e “raggruppando” un’impresa locale alla quale demandare una parte delle forniture necessarie ad eseguire l’opera ed eventuali attività strumentali (come il trasporto dei materiali) nei limiti del 20% dell’importo contrattuale, sì da riuscire a ottimizzare i costi per l’esecuzione della commessa.

7. Nella seduta del 6 febbraio 2023 il seggio di gara ha proposto l’esclusione dell’appellante, in quanto la mandante ICES era priva sia dell’attestazione di qualificazione nella categoria OG12 che dell’iscrizione all’ANGA, ritenendo che non potesse eseguire il 20% dei lavori in tale categoria come indicato nei modelli di gara.

8. Con nota prot. 2414/CN del 10 febbraio 2023, Contarina s.p.a. comunicava alla concorrente Mascia che “…in applicazione di quanto stabilito dall’art. 4 del disciplinare di gara circa la partecipazione in RTI - la vostra offerta è stata esclusa in quanto la mandante I.C.E.S. Impresa Costruzioni Edili Stradali S.r.l. è risultata priva dell’attestazione SOA in OG12 e dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali in categoria 9 e quindi impossibilitata a svolgere il 20% dei relativi lavori (cfr. ex aliis delibera A.N.A.C. N. 865 del 02/10/2018 e Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 giugno 2018, n. 3623) ”.

9. Il 14 febbraio 2023 (terzo verbale delle operazioni di gara) il presidente del seggio ha proceduto all’apertura delle offerte economiche e alla determinazione della soglia di anomalia (12,7363%) individuando come migliore offerta, quella formulata dalla Fedele di Donato con un ribasso del 12,41%.

10. Con lettera del 17 febbraio 2023 la ditta Mascia invitava Contarina s.p.a. a revocare il provvedimento di esclusione e, previo ricalcolo della soglia di anomalia, ad aggiudicarle la gara preannunciando, in difetto, la proposizione del ricorso. In particolare, precisava che la ICES avrebbe ricoperto il ruolo di cooptata e che alla stessa sarebbe stata demandata l’esecuzione del 20% dell’importo contrattuale e, in particolare, le forniture.

11. Con nota prot. 3421/CN del 23 febbraio 2023, il Direttore Generale - RUP di Contarina s.p.a. riscontrava la diffida della ricorrente confermandone l’esclusione sulla base delle seguenti motivazioni: “… la dichiarazione di partecipazione alla gara che si allega è stata sottoscritta dai legali rappresentanti di entrambi gli operatori economici in parola e che la forma giuridica prescelta è stata espressamente quella del costituendo RTI di cui all’art. 45, comma 2 lett. d), del D.Lgs. 50/2016 ove la mandataria si impegna ad eseguire l’80% delle opere in OG12 e in OG6 e la mandante il restante 20%; - … quanto affermato nella succitata dichiarazione è senz’altro ribadito dall’altro documento “impegno costituzione RTI in cooptazione” (che parimenti si allega), sottoscritto dai legali rappresentanti delle due imprese in parola, ove, a più riprese, è esplicitata la volontà di partecipare alla gara sotto forma di raggruppamento temporaneo orizzontale in cooptazione nel rispetto dell’art. 48, D.Lgs. 50/2016 (rubricato “Raggruppamenti temporanei di operatori economici”), impegnandosi a eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. Nella documentazione in atti la mandante dichiara, infatti, che eseguirà le opere ricadenti nella categoria OG12 e le opere ricadenti nella categoria scorporabile OG6 per una quota pari al 20,00%, corrispondente al 20% dell’importo complessivo dell’appalto” e non che si limiterà ad eseguire (per i lavori in OG12) “le sole forniture e attività collaterali, come i trasporti dei materiali per le quali non è richiesta l’iscrizione all’ANGA” coma da voi sostenuto; - … si ribadisce come l’iscrizione all’ANGA in categoria 9-B o superiore sia requisito di partecipazione e non di mera esecuzione, come confermato nelle risposte alle domande di chiarimento nn. 1 e 4 inviate in data 23/01/2023 a tutti gli operatori economici inviatati alla gara (senza ricevere obiezione alcuna in proposito), in conformità a quanto sancito da autorevole giurisprudenza e dottrina (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato 19 aprile 2017, n. 1825 e dalla delibera ANAC del 2 ottobre 2018, n. 865) ”; “ da quanto appena evidenziato emerge un uso contraddittorio ed errato di termini e concetti che però, alla luce della documentazione in atti, non possono che ricondurre il ruolo della I.C.E.S. Impresa costruzioni Edili Stradali S.r.l. (il cui legale rappresentante ha sottoscritto l’offerta di gara, ivi compreso il PASSOE) quale mandante di un costituendo RTI ai sensi dell’art. 48, D.Lgs. 50/2016” in quanto la mandante (cooptata) sarebbe “priva dei requisiti di partecipazione richiesti per eseguire il 20% dei lavori in OG12, ivi compresa l’iscrizione all’ANGA ”.

12. Con nota prot. 3469 in data 24 febbraio 2023, il Direttore Generale - RUP di Contarina s.p.a. comunicava che “ con determina dirigenziale prot. 335/CN del 23 febbraio 2023 sono stati approvati i n. 4 verbali delle operazioni di gara (che qui si allegano) con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore della Fedele di Donato S.r.l .”.

13. La Ditta Mascia impugnava i summenzionati provvedimenti dinanzi al TAR Veneto che respingeva il ricorso con sentenza n. 910/2023.

14. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, la Ditta Mascia ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato a un’unica articolata