Pubblicato il 12/12/2023

N. 10718/2023REG.PROV.COLL.

N. 06484/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6484 del 2023, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati M S, A S, S V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Aria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Cristiano Bosin in Roma, viale delle Milizie n.34;
-OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Matteo Valente, domiciliataria ex lege in Roma, via Sistina 48;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria Spa e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2023 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione prot. -OMISSIS- del 21 luglio 2021, ARIA S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.

2. L’appalto è stato suddiviso in 4 lotti (quello qui di interesse è il n. 3), ciascuno dei quali riferito a specifici enti sanitari, riuniti in base alla prossimità geografica.

3. Alla gara, per quanto concerne il lotto 3, hanno preso parte, tra gli altri, l’odierna appellante e la controinteressata -OMISSIS-, classificatesi rispettivamente al secondo e al primo posto della graduatoria.

4. A seguito della positiva verifica del rispetto del costo della manodopera, ai sensi degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, la gara è stata aggiudicata a -OMISSIS- con determinazione -OMISSIS- del 6 febbraio 2023.

5. Avverso tale provvedimento è insorta -OMISSIS-, articolando cinque motivi di doglianza, divenuti quattro a seguito di rinuncia al secondo.

6. Con la pronuncia del 5 giugno 2023 -OMISSIS-, il TAR Lombardia ha scrutinato e respinto i motivi primo, terzo e quarto, mentre ha accolto il quinto motivo riguardante talune irregolarità del giudizio di congruità dei costi del lavoro, disponendo per l’effetto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e la rinnovazione del segmento procedimentale inciso dalla pronuncia.

7. Limitatamente ai motivi in cui è risultata soccombente, la società -OMISSIS- ha radicato il presente grado di giudizio, nel quale si sono costituiti, in opposizione alle istanze della parte appellante, la controinteressata -OMISSIS- e la stazione appaltante.

8. In assenza di istanza cautelare, la causa è stata direttamente discussa e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 7 dicembre 2023.

9. Con il primo motivo di appello, la società -OMISSIS- contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il quarto motivo del ricorso di primo grado.

9.1. Con tale censura l’odierna appellante aveva sostenuto che la -OMISSIS- avrebbe meritato l’esclusione per aver violato una clausola contenuta nel documento “Dichiarazione offerta economica” che, a detta di -OMISSIS-, avrebbe imposto ai concorrenti di giustificare separatamente in sede di anomalia le offerte previste per i due Enti aderenti al Lotto di cui si controverte.

9.2. La clausola da cui ha preso le mosse la contestazione dell’appellante prevede che “ non sarà possibile dimostrare e giustificare la remuneratività dei prodotti e dei singoli servizi offerti oggetto di verifica facendo riferimento alla remuneratività di altri prodotti e servizi ”.

Poiché il lotto n. 3 riguarda effettivamente due distinte strutture ospedaliere, la remuneratività di cui parla la “Dichiarazione di offerta economica” dovrebbe - in thesi - essere riferita a ciascuno degli enti interessati.

Ciò in quanto:

-- l’art. 2 del Disciplinare prevede la stipula di una Convenzione con ARIA per ciascun Lotto, in forza della quale ciascuno degli enti del S.S.R. (facenti parte del medesimo lotto) potrà stipulare un distinto e autonomo contratto di fornitura con il fornitore aggiudicatario;

-- il momento della stipula del contratto applicativo può essere differente per ciascun Ente in base alla scadenza del precedente rapporto contrattuale;

-- ciascun Ente del S.S.R. può emettere ordinativi di fornitura, in esecuzione della Convenzione, per una quantità complessiva sino a concorrenza dell’importo massimo. Non sussiste alcun onere per l’Ente di raggiungere l’importo massimo contrattuale.

9.3. L’errore a effetto escludente nel quale sarebbe incorsa -OMISSIS- sarebbe quello di aver formulato la propria offerta disattendendo questa prescrizione, ovvero bilanciando i costi tra i due enti fruitori del servizio e prevedendo un servizio in utile per la -OMISSIS- (con costo orario medio di 17,50€/ora) e in perdita per -OMISSIS- (con costo orario medio di 11,50€/ora).

9.4. Come detto, la tesi non è stata apprezzata dai Giudici di prime cure i quali hanno affermato che “ il motivo del ricorso principale indicato al n. 4 in factum è infondato, giacché il servizio in appalto è indubbiamente unitario e l’offerta economica è valutabile nel suo complesso, laddove impropriamente -OMISSIS- fa riferimento a due diversi “servizi” - -OMISSIS- - e deduce in proposito la violazione della regola di gara che pone il divieto di comparazione della remuneratività tra diversi prodotti e servizi ”.

9.5. In questa sede -OMISSIS- ribadisce l’interpretazione della legge di gara già prospettata in primo grado e la conseguente esclusione di -OMISSIS- che sarebbe dovuta derivarne:

(i) innanzitutto, perché -OMISSIS- avrebbe reso una falsa dichiarazione allorquando ha dichiarato nel documento di presentazione dell’offerta economica di non intendere giustificare la remuneratività di un servizio con la remuneratività di un altro servizio;

(ii) in secondo luogo, perché l’offerta di -OMISSIS- non rispetterebbe quanto richiesto dai documenti di gara (modello di presentazione dell’offerta economica), sicché l’impegno assunto dalla concorrente con l’offerta economica non risulterebbe soddisfatto.

9.6. Il Collegio ritiene che la tesi avanzata dalla parte appellante, sebbene impostata su una previsione di gara oggettivamente poco chiara e interpretabile in modo ancipite, è tuttavia contraddetta da altre e più nette previsioni (art. 18.6 del disciplinare) che assegnano all’offerta carattere unitario, poiché dispongono che la stessa debba essere riferita “ a ciascun singolo Lotto ”, recare un “ valore complessivo offerto ”, includere una pluralità di servizi e prodotti, uno sconto “ complessivo ” e un “ dettaglio prezzi unitari ”.

9.7. Al contempo, la legge di gara in nessun luogo attribuisce rilievo alla considerazione distinta degli elementi economici riferibili separatamente a ciascuno degli enti aggregati nel singolo lotto.

9.8. Che l’appalto sia stato concepito attraverso una