Pubblicato il 11/10/2018

N. 05853/2018REG.PROV.COLL.

N. 09245/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9245 del 2017, proposto dalle società:
Poligal S.c.a r.l. e Diem S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato F P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R E D F in Roma, via Filippo Corridoni, 14;

contro

l’Universita' degli studi di Macerata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

della MEAP S.r.l. , non costituita in giudizio;

per l’annullamento ovvero la riforma

previa sospensione

della sentenza del TAR Marche, sezione I 14 novembre 2017 n.861, la quale ha respinto il ricorso n°530/2017 R.G., proposto:

per l’annullamento

a) del decreto 6 settembre 2017 n. 130 e prot. n.16136, con il quale il Direttore generale dell’Università degli studi di Macerata ha aggiudicato alla MEAP S.r.l. la gara codice CIG 700608543D indetta per l’affidamento dei propri servizi ausiliari di portierato, smistamento posta e pacchi postali e distribuzione libri presso le biblioteche di ateneo;

b) dei verbali di gara 4 maggio 2017 n.1;
12 maggio 2017 n.2;
16 maggio 2017 n.3;
20 giugno 2017, di valutazione del soccorso istruttorio;
11 luglio 2017 n.4;
19 luglio 2017 n.5;

c) del verbale 3 agosto 2017, di verifica di congruità delle giustificazioni a corredo dell’offerta economica;

e per la dichiarazione di nullità, ovvero invalidità o inefficacia

del contratto eventualmente stipulato, con conseguimento dell’aggiudicazione e subentro nel servizio e nel contratto

ovvero in subordine per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente in denaro;

visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Universita' degli studi di Macerata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. F G S e uditi per le parti l’avvocato R E D F per delega dell’avvocato F P e l’avvocato dello Stato Paola De Nuntis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’università intimata appellata, con provvedimento del direttore generale 7 marzo 2017 n.26 pubblicato sulla Gazzetta dell’Unione europea – GUCE il successivo 14 marzo, ha indetto gara a procedura aperta, CIG 700608543D, per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa i servizi ausiliari di portierato, smistamento posta e pacchi postali e distribuzione libri presso le biblioteche di ateneo, per un periodo di tre anni dalla data di avvio del servizio stesso.

Con il decreto 130/2017 meglio indicato in epigrafe, l’università ha quindi aggiudicato il contratto alla controinteressata appellata, classificatasi al primo posto con 100 punti su 100 davanti alla ricorrente appellante, la quale ha partecipato in raggruppamento temporaneo - RTI da costituire con altra ditta, e si è classificata seconda con un punteggio di 99,40 (doc. 1 in I grado ricorrenti appellanti, decreto di aggiudicazione;
doc. 6 in I grado ricorrenti appellanti, disciplinare, ove la durata del contratto).

Contro tale esito, così come espresso da tutti gli atti indicati in epigrafe, le seconde classificate hanno proposto impugnazione, con ricorso giurisdizionale in primo grado.

Con la sentenza pure meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso in questione.

Contro tale sentenza, le ricorrenti hanno proposto impugnazione, con appello che ripropone i tre motivi già dedotti in primo grado, e critica la relativa sentenza per non averli accolti, così come segue. In particolare:

- con il primo di essi, hanno dedotto la violazione della “clausola sociale” di cui all’art.

1.5 del disciplinare di gara, secondo la quale “per esigenze di cui all’art. 50 del Codice [ovvero, del codice degli appalti d. lgs. 18 aprile 2016 n.50] l’affidatario si impegna a valutare prioritariamente la soluzione di utilizzare gli operatori dell’operatore economico cessante impiegati nel servizio, nell’ottica del mantenimento dei livelli occupazionali per il periodo di durata del contratto, ferma restando l’esigenza che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa dell’affidatario e con le esigenze tecnico organizzative previste per l’esecuzione del servizio” (doc. 6 in I grado ricorrenti appellanti, cit.). Sul punto, hanno precisato che la clausola in questione è stata integrata con un chiarimento offerto dall’università come risposta ad un loro quesito, sulla esistenza o no di un obbligo di riassorbire gli addetti, chiarimento recante il n.17, che affermava “Il punto 1.5 del Disciplinare di gara contiene la clausola sociale rivolta a promuovere la stabilita occupazionale del personale impiegato dall’impresa uscente. Il regime delle tutele previste in favore del personale attualmente impiegato discende della disciplina, normativa e contrattuale, applicabile in occasione dell’assorbimento del personale per cambio appalto nel settore oggetto di affidamento, la cui analisi è rimessa agli operatori economici interessati alla partecipazione” (doc. 7 in I grado ricorrenti appellanti, chiarimenti). A loro avviso, la clausola in questione implicava quindi un vero e proprio obbligo di riassunzione a parità di trattamento, che l’aggiudicataria avrebbe violato, offrendo di applicare un contratto collettivo meno favorevole;

- con il secondo motivo, hanno dedotto eccesso di potere per irragionevolezza quanto alla valutazione di congruità dell’offerta vincitrice, che non rispetterebbe i minimi retributivi del contratto collettivo applicabili;

- con il terzo motivo, hanno dedotto identico eccesso di potere sotto un ulteriore profilo, l’asserita irragionevolezza della valutazione di congruità dell’offerta sotto il profilo dei costi di sicurezza per addetto.

Con l’ordinanza cautelare 30 gennaio 2018 n°418, il Collegio ha ritenuto, da un lato, che i motivi di appello dedotti richiedessero approfondimento nel merito, per cui ha disposto istruttoria in ordine alla congruità dell’offerta vincitrice. Dall’altro lato, ha dato per presupposto che in quel momento il servizio oggetto di appalto fosse svolto da un terzo estraneo alla causa, e ciò in base al doc. 7 in I grado delle ricorrenti appellanti, ovvero dai chiarimenti dell’amministrazione, e a quanto in tal senso confermato alla camera di consiglio dal difensore della parte ricorrente appellante. Di conseguenza, ha ritenuto di poter assicurare gli effetti della decisione di merito mediante sospensione degli atti impugnati, ritenendo che nel caso l’interesse della parte che sarebbe risultata vittoriosa avrebbe potuto trovare piena soddisfazione attraverso una decorrenza successiva del contratto, senza che nel frattempo fosse pregiudicato l’interesse pubblico allo svolgimento del servizio;
ha poi fissato l’udienza di discussione per il merito al giorno 20 settembre 2018.

L’università si costituiva con atto e memoria 13 marzo 2018, quindi successivamente alla pronuncia cautelare, chiedeva la reiezione dell’appello e testualmente (memoria 13 marzo 2018 dall’ultimo rigo di p.8) aggiungeva “va evidenziato a codesto Ecc.mo Consiglio di Stato che in data 21 dicembre 2017, precedentemente alla Camera di Consiglio del 25 gennaio 2018 (udienza in cui, per ragioni legate alla trasmissione degli atti, l’Ateneo non si è costituito), l’Università appellata ha stipulato il contratto con la controinteressata”, contratto che contestualmente produceva.

A causa di tale stipula, con successivo ricorso depositato il giorno 22 maggio 2018, la parte ricorrente appellante ha quindi chiesto l’esecuzione dell’ordinanza cautelare e in subordine la modifica di essa nel senso di permetterle di assumere il servizio.

Con memoria 9 luglio 2018, l’università ha invece chiesto che il ricorso in esecuzione fosse respinto, e l’ordinanza cautelare revocata, sia perché a suo dire la parte appellante non avrebbe più potuto conseguire il bene della vita controverso, sia in ragione della data prossima alla quale era stata fissata l’udienza di merito.

Con la successiva ordinanza 20 luglio 2018 n.3353, il Collegio ha ritenuto che allo stato, ovvero in una situazione in cui il servizio oggetto di gara viene già espletato dalla controinteressata, le ragioni delle parti si potessero meglio tutelare mediante una sollecita decisione del merito, all’udienza già fissata in tal senso;
ha quindi ritenuto di assicurare onde evitare ulteriori rinvii, che la causa si presentasse a tal data già compiutamente istruita. In tal senso, ha rilevato che la relazione istruttoria depositata il 20 giugno 2018 dal verificatore non contiene una risposta ai quesiti formulati che sia comprensibile al non tecnico, ha quindi disposto di chiedere chiarimenti al verificatore stesso

Con memoria 10 agosto 2018, l’intimata appellata ha ribadito le proprie asserite ragioni, evidenziando come a suo avviso l’accoglimento dell’appello non comporterebbe comunque l’automatica aggiudicazione del servizio alla ricorrente appellante.

Il successivo giorno 5 settembre 2018, il verificatore ha depositato la relazione di chiarimenti richiestagli.

Alla udienza del giorno 20 settembre 2018, da ultimo, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito esposte.

2. Il primo motivo di appello, incentrato sulla violazione della presunta clausola sociale di cui al punto 1.5 del disciplinare, il cui contenuto si è riportato nelle premesse, è infondato.

2.1 Così come ha correttamente replicato l’amministrazione intimata appellata (memoria 15 marzo 2018, in particolare p. 5), la clausola sociale stessa, così come redatta, non contempla alcuno specifico obbligo di riassunzione puro e semplice, ma impegna l’aggiudicatario a considerare la relativa possibilità, nei limiti, in sintesi, della propria convenienza. Ciò è inequivoco se si considerano sia le espressioni usate dal disciplinare, per cui è fatta salva “l’esigenza che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa dell’affidatario”, sia le espressioni contenute nei chiarimenti, per cui la tutela degli addetti è quella prevista dalla legge, la cui analisi “è rimessa agli operatori economici interessati alla partecipazione”.

2.2 La tesi contraria delle ricorrenti appellanti argomenta dal disposto dell’art. 50 del d lgs. 50/2018, per cui “ Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato …” garantendo un certo trattamento economico e normativo.

2.3 Si risponde però, condividendosi quanto dedotto dalla difesa dell’amministrazione, che il testo della norma suddetto non è quello applicabile al caso di specie. Infatti, il testo originario prevedeva che l’applicazione delle clausole sociali fosse solo facoltativa, così come è in sostanza nel caso presente;
il testo richiamato dalla ricorrente appellante è stato invece introdotto con l’art. 33 comma 1 lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017 n.56, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del giorno 5 maggio 2017 e in vigore, secondo l’art. 131 di esso, dal 20 marzo, ovvero il quindicesimo giorno dalla pubblicazione, e pertanto, essendo posteriore alla indizione della gara per cui è processo, non è ad essa applicabile ai sensi dell’art. 216 comma 1 prima parte dello stesso d. lgs. 50/2016.

3. Il secondo motivo di appello è invece fondato e va accolto. In base ai risultati della verificazione, che il Collegio condivide, perché sviluppata secondo coerenza logica a partire da premesse in fatto non controverse (si veda in particolare la relazione di chiarimenti 5 settembre 2018), infatti l’offerta della controinteressata aggiudicataria non rispetta i minimi retributivi previsti dal CCNL applicabile, ovvero dal contratto per i dipendenti di aziende e cooperative dei servizi 30 ottobre 2012, dato che non ha tenuto conto di alcuni parametri applicabili e di conseguenza ha dichiarato un costo orario della manodopera sottostimato.

4. Il motivo di cui sopra ha carattere assorbente, dato che è da solo sufficiente ad escludere l’offerta della aggiudicataria;
va dichiarato assorbito quindi il terzo motivo di appello, dal cui accoglimento le ricorrenti appellanti non potrebbero ottenere alcuna ulteriore utilità.

5. Le conseguenze dell’accoglimento sono allora le seguenti, come in dispositivo.

5.1 In primo luogo, in riforma della sentenza impugnata, va accolta la domanda di annullamento proposta in I grado e va annullato il provvedimento impugnato, ovvero il decreto 6 settembre 2017 n. 130 e prot. n.16136, del Direttore generale dell’Università degli studi di Macerata.

5.2 Ciò posto, la domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione a proprio favore ovvero subentro nel contratto proposta dalle stesse ricorrenti appellanti va accolta nei limiti della domanda dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, come indicato in dispositivo, domanda che secondo logica è compresa in quella predetta. In base all’art. 122 c.p.a., si osserva infatti che in tal modo si realizza la miglior tutela dell’interesse della parte ricorrente appellante, considerato che l’esecuzione del contratto ha appena avuto inizio, e che, trattandosi di un contratto di servizio, il bene della vita cui le ricorrenti appellanti aspirano potrebbe essere loro integralmente assicurato prevedendo che il nuovo contratto con loro concluso abbia la stessa durata di quello originariamente oggetto di gara, a partire però da una data futura. Va però chiarito che, come correttamente osservato dall’università intimata appellata nella memoria 10 agosto 2018, questo Giudice non può direttamente disporre l’aggiudicazione in favore della parte, dato che deve essere verificata l’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 18.2.9 del disciplinare di gara (doc. 6 in I grado ricorrenti appellanti, cit.). L’offerta delle ricorrenti appellanti, infatti, come si è detto in premesse, ha ottenuto più dei quattro quinti del punteggio disponibile, ai sensi dell’art. 97 comma 3 del d. lgs. 50/2016.

5.3 Non va invece esaminata la domanda di risarcimento del danno per equivalente pecuniario, proposta solo in via subordinata (appello, p. 23 n.2).

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.