N. 05280/2012REG.PROV.COLL.

N. 02795/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2795 del 2004, proposto da:
C G, C R, S F, F A, F E, M A, C G, G L, S M, C P, G G, Societa' Bizzerri S.n.c., G G, F M, D L, B M, R E, N P, Z A, B L, M E, B M, F G, V S, G C, in qualità di avente causa da G L, V U nella qualità di avente causa da S M, G L nella qualità di avente causa dalla società Bizzerri S.n.c., rappresentati e difesi dagli avv. M C, M As e Marisa Zariani, con domicilio eletto presso M C in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

contro

Regione Piemonte, in persona del Presidente pro-tempore,
Commissione Tecnica e di Vigilanza Farmaceutica della Provincia di Novara, in persona del Presidente pro-tempore;
Azienda Sanitaria Locale 14 Verbano-Cussio-Ossola ( ex Unità Socio-Sanitaria Locale

USSL

56 del Verbano-Cusio-Ossola), in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro-tempore,
rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Barosio e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

nei confronti di

Gestione Liquidatoria Ussl N. 56 del Verbano-Cusio-Ossola , in persona del Commissario Liquidatore pro-tempore;
Comune di Domodossola, in persona del Sindaco pro-tempore;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma Piemonte e Associazione Titolari di Farmacia delle Province di Novara e del Verbano-Cusio-Ossola, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dagli Avv. M C, Marisa Zariani e M As, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. M C in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 63;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO, SEZIONE II, n. 00114/2003, resa tra le parti, concernente ABOLIZIONE PRONTUARIO SSN E RICLASSIFICAZIONE SPECIALITA' MEDICINALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e udito per le parti l’Avvocato Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al TAR Piemonte, la ex USSL n. 56 –zona Ossola, impugnava le delibere della Commissione tecnica e di vigilanza farmaceutica per la Provincia di Novara nn. 23, 25, 27 e 32 del novembre 1994, che in sede di convalida delle ricette trasmesse dalla USSL ricorrente, al fine di verificarne la regolarità, avevano rilevato che le farmacie non si erano attenute alle prescrizioni della C.U.F. ( Commissione unica del farmaco) dettate per il conseguimento del rimborso a carico del Servizio Sanitario Nazionale, essendo mancanti dell’indicazione della patologia per cui il medicinale era stato prescritto.

2. Con la sentenza appellata il TAR Piemonte, respinte le eccezioni preliminari, accoglieva il ricorso, ritenendo che la necessità dell’adempimento prescritto dalla C.U.F. con il provvedimento del 30 dicembre 1993, art. 4, in conformità alle disposizioni contenute nell’art. 8 della l. 24.12.1993, n. 537, trova la sua ragion d’essere nella necessità che nell’ambito del nuovo sistema di classificazione dei farmaci voluto dalla legge, sia individuata la patologia che per la sua gravità o cronicità, a giudizio del medico curante, dia luogo al totale rimborso, mentre per la sua classificazione il farmaco sarebbe normalmente a carico totale o parziale del paziente.

Respingeva, quindi, l’eccezione concernente il carattere non provvedimentale del verbale della Commissione e l’eccezione secondo cui la prescrizione di cui trattasi comporterebbe la violazione del segreto professionale.

3. Propongono appello avverso la sentenza i titolari delle farmacie interessate, deducendo che il Giudice di primo grado non si sarebbe pronunciato sulla questione preliminare concernente l’integrità del contraddittorio (la dott.ssa F G non era stata evocata in giudizio);
ripropongono con appositi motivi di appello le eccezioni inammissibilità del ricorso già proposti in primo grado e respinti, quali il difetto di legittimazione attiva dell’Azienda Sanitaria Locale n. 14, l’inimpugnabilità dei verbali della Commissione tecnica e di vigilanza farmaceutica, nonché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel merito contestano l’erroneità dell’interpretazione accolta dalla sentenza, ritenendo che l’art. 4, comma 1, del provvedimento della C.U.F. non opererebbe alcun riferimento alle indicazioni che devono essere contenute nelle ricette ed, in ogni caso, la prescrizione sarebbe diretta unicamente ai medici e non ai farmacisti.

Infine, deducono che la sentenza non avrebbe fatto applicazione corretta del principio “tempus regit actum”: essendo intervenuta una nuova circolare successivamente al maggio 1994, alla data dell’esame delle ricette, da parte della Commissione (novembre 1994), le precedenti direttive impartite dalla Regione con la circolare del gennaio non erano più vigenti.

4. Intervengono ad adiuvandum le associazioni di categoria e resiste in giudizio la ex U.S.L. n. 56 ( ora ASL n. 14).

5. A seguito dello scambio di memorie e di repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13 luglio 2012.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va esaminato il motivo con cui gli appellanti ripropongono la questione concernente la giurisdizione.

2. La controversia riguarderebbe, secondo gli appellanti, la pretesa dell’Azienda all’annullamento degli atti della Commissione tecnica e di vigilanza farmaceutica che si era espressa in ordine alla validità delle ricette spedite dalle Farmacie appellanti, sul rilievo della non spettanza dei pagamenti nel frattempo effettuati per il rimborso del costo dei farmaci erogati e, quindi, riguarderebbe, in definitiva, diritti soggettivi, tenuto conto che il rapporto intercorrente tra le Aziende sanitarie locali e le farmacie per l'erogazione dei medicinali dispensati dal S.s.n. ha natura concessoria, ma la lite, concernente il rimborso dei farmaci, innestatasi nella fase esecutiva di un rapporto avente una genesi di tipo autoritativo (quale è, appunto, il fenomeno concessorio), è ascrivibile al novero di quelle «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi». Il ricorso, dunque, notificato nel gennaio 1995, apparteneva, al momento della proposizione, alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’eccezione con cui gli odierni appellanti deducevano il difetto di giurisdizione è stata rigettata dal Primo Giudice sul rilievo che l’originario difetto di giurisdizione fosse stato sanato, per il principio della perpetuatio jurisdictionis, di cui è espressione l’art. 5 c.p.c., in forza dell’art. 33, comma 1, lett.c) del D.Lgs n. 80/1998, ancora vigente al momento della decisione (25.1.2003), che aveva ricompreso nella giurisdizione esclusiva le controversie concernenti le prestazioni nell’ambito del servizio sanitario.

La questione di difetto di giurisdizione viene riproposta con apposito motivo di appello, ritenendosi errata l’interpretazione dell’art. 33, comma 1, lett. c) D.Lgs 80/98 cit., operata dal Giudice di primo grado, dilatata al punto da ricomprendervi ogni controversia collegata all’attività organizzativa del pubblico servizio;
con memoria dell’8 giugno 2012, poi, l’argomentazione viene ulteriormente sviluppata e si contesta la correttezza del ricorso all’art. 5 c.p.c., il quale troverebbe applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice adito e non viceversa, ed inoltre, in forza della sopravvenuta nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 la giurisdizione sarebbe ritornata al giudice ordinario, con efficacia retroattiva, prevalente sul contrario principio della perpetuatio jurisdictionis.

La censura, come da ultimo prospettata, non appare fondata.

Con la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 2 lett. e), D.lgs. 80/1998, (recante la nuova disciplina della giurisdizione in materia di pubblici servizi) ad opera della sentenza della Corte Cost. 6.7.2004, n. 204, la giurisdizione del giudice amministrativo è venuta meno con riguardo alle ipotesi in cui neppure mediatamente si discuta dell'esercizio di poteri autoritativi.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, nella fattispecie, oggetto diretto di impugnazione sono le decisioni della Commissione tecnica e di vigilanza farmaceutica presso la USSL n. 51 di Novara, relative alla validità delle ricette spedite dai farmacisti, atti di natura amministrativa, attraverso i quali viene definito il sub-procedimento volto a garantire la corretta applicazione delle norme di carattere finanziario e delle disposizioni che concernono l’assistenza farmaceutica, a “prevalente finalità pubblica ».

La questione, in definitiva, involge direttamente profili pubblicistici attinenti alla vigilanza farmaceutica e alla corretta applicazione della normativa riguardante la spesa pubblica nel settore, e solo in via consequenziale riguarda questioni squisitamente patrimoniali, che non vengono però nella fattispecie proposte, neppure attraverso l’impugnazione degli atti consequenziali di recupero di somme corrisposte dall’Azienda sanitaria, in quanto le note di recupero del credito, depositate in giudizio dagli appellanti, risalgono al 29 ottobre 2003 e non risultano impugnate neppure con motivi aggiunti.

Pertanto, anche alla luce dell’art. 7, comma 1, del cod. proc. amm. la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

Quanto all’interpretazione dell’art. 5 c.p.c., la Corte regolatrice della giurisdizione ha chiarito che la norma va letta in conformità alla sua ratio, che è quella di favorire, non già di impedire, la perpetuatio iurisdictionis. Pertanto, ove sia stato adito un giudice privo di giurisdizione al momento della proposizione della domanda, il difetto di giurisdizione non può essere dichiarato qualora la stessa sia sopravvenuta per effetto di una disposizione sopravvenuta. (Cass., SS.UU., 7/10/2010, n. 20776).

3. Infondati appaiono anche gli ulteriori motivi coi quali, in via preliminare, viene dedotta l’inammissibilità del ricorso di primo grado:

A) il contraddittorio va ritenuto integro alla luce dei nominativi dei farmacisti risultanti dai verbali riepilogativi allegati agli atti impugnati ( concernenti 60 ricette riferite a gennaio 1994 e 42 riferite a febbraio 1994, spedite dalla USSL n. 56), a nulla rilevando che la dott.ssa F risulti destinataria di nota di recupero credito del 29 ottobre 2003, non oggetto di impugnazione nel presente giudizio;

B) gli atti della Commissione tecnica e di vigilanza farmaceutica, istituita a mente del D.P.R. 21 febbraio 1989, n. 94 - Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie - ai sensi dell'art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, sono atti amministrativi che definiscono il sub-procedimento volto a convalidare definitivamente i pagamenti o annullare le ricette e sono, pertanto, impugnabili, non avendo natura endoprocedimentale;

C) sussiste la legittimazione processuale della ASL n. 14, in quanto successore a titolo universale della estinta U.S.S.L. 56, ed il Direttore Generale della subentrante ASL, avente funzione di Commissario Liquidatore della preesistente USSL n. 56, al quale è affidata la gestione stralcio (poi divenuta gestione liquidatoria ex art. 2, comma 14, 28/12/1995 , n. 549) delle attività e passività pregresse dell’ente soppresso, è legittimato ad assumere la rappresentanza in giudizio della estinta