Numero 00128/2023 e data 30/01/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 25 gennaio 2023

NUMERO AFFARE

01847/2022

OGGETTO:

Ministero della salute.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla società P.E. S.R.L.S., in persona del Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore A C, con sede legale in Montechiarugolo (PR), Via della Fornace, n. 14/A, contro il Comune di Montechiarugolo, in persona del Sindaco pro tempore , e la Ausl Parma, Servizio veterinario Langhirano, in persona del legale rappresentante pro tempore , per l'annullamento e/o la riforma, previa sospensione e/o concessione della misura cautelare che si riterrà più opportuna, della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Montechiarugolo n. 91 del 21.12.2021 pubblicata nell'Albo on line dal 29.12.21 al 13.01.22 con cui viene approvato il Regolamento per il benessere e la tutela degli animali e, in particolare, l'art. 9 dello stesso Regolamento; in parte qua del Regolamento per il benessere e la tutela degli animali, e in particolare, dell'art. 9 " Divieto di utilizzo di petardi, botti e artifici pirotecnici ", nonché di ogni altro atto, connesso, conseguente, e/o presupposto già adottato ma allo stato non conosciuto, nonché di quelli che dovessero essere successivamente adottati, rispetto ai quali ci si riserva, sin da ora, di propone motivi aggiunti, ivi compreso, ove occorrer possa, la nota prot. 13454/2021 del 13 agosto 2021 con cui il Comune ha sottoposto il Regolamento al parere degli Enti coinvolti, nonché i pareri (espressi e taciti) resi dagli Enti interessati.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. prot. 25837 del 26 ottobre 2022, con la quale il Ministero della salute ha chiesto il parere sull’affare indicato in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso:

1. Con il ricorso in esame, notificato il 12 maggio 2022, la società P.E. s.r.l.s., che dal 2019 si occupa esclusivamente della vendita di prodotti pirotecnici di libera vendita (individuati con le sigle FI, F2, Ti e P1), ha impugnato, con domanda cautelare, la delibera consiliare n. 91 del 21 dicembre 2021 con la quale il Comune di Montechiarugolo ha approvato il “ Regolamento per il benessere e la tutela degli animali ” e, in particolare, l’art. 9 dello stesso regolamento, recante il “ Divieto di utilizzo di petardi, botti e artifici pirotecnici ”, nella parte in cui vieta l’utilizzo di petardi, botti e artifici pirotecnici, anche se di libera vendita, ammettendo deroghe solo in occasioni limitate nel corso dell'anno, debitamente autorizzate.

2. Sul rilievo per cui “ attraverso l'introduzione di tale norma il Comune inibisce indistintamente l'utilizzo di tutti i prodotti pirotecnici, anche di quelli a pericolosità "zero", rientranti nella categorie F1, F2, Ti e P1 considerati dal D.Lgs. 123/15 di libera vendita ” e che “ Pur stabilendo la norma un divieto di utilizzo e non di vendita, è chiaro il riflesso diretto che l'art. 9 ha sull'attività della ricorrente ”, la società ha impugnato la suindicata delibera articolando le seguenti censure di legittimità.

2.1. “ Violazione di legge e dei principi del procedimento amministrativo (artt. 7 ss. l. 241/90) - Mancata comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo alla società ricorrente in quanto diretta interessata - Eccesso di potere per carenza di contraddittorio e nell'istruttoria ”: la società ricorrente, in quanto soggetto direttamente interessato, avrebbe avuto diritto alla comunicazione di avvio del procedimento e avrebbe dovuto essere ammessa a partecipare all’ iter formativo del regolamento impugnato.

2.2. “ Violazione dell'art. 3 della l. 241/90. Violazione dell'art. 41 Cost. Violazione dell'art. 5, co. 8, del d.lgs. 123/15. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, della irragionevolezza manifesta, non proporzionalità. Difetto di motivazione ”: il divieto riguarderebbe irragionevolmente tutti i fuochi d'artificio, di ogni specie e genere, a prescindere dalla pericolosità, e dunque anche quelli di libera vendita come stelline, fontane, farfalle, etc ., che non producono alcun rumore, ma solo giochi di luce, e non richiedono alcun permesso di accensione (c.d. fuochi d'artificio di libera vendita Fl, F2, TI e P1, gli unici che la Società è stata autorizzata a detenere e vendere).

3. Il Comune di Montechiarugolo ha presentato una memoria difensiva in data 27 settembre 2022, nella quale ha eccepito la tardività della presentazione del ricorso (erroneamente presentato dalla parte ricorrente mediante deposito presso il Ministero della transizione ecologica, incompetente, in data 12 maggio 2022, ultimo giorno utile rispetto alla pubblicazione dell’impugnata delibera n. 91/2021 avvenuta sull’albo pretorio on line dal 29 dicembre 2021 al 13 gennaio 2022), nonché la sua inammissibilità per carenza di interesse, sostenendo che “ L’atto amministrativo generale (tra cui il regolamento) può essere impugnato solo unitamente all'atto applicativo che, in concreto, abbia reso attuale la lesione alla sfera giuridica di un determinato soggetto (Cons. St. sent. n. 2572/2019);
eccezionalmente, i regolamenti sono impugnabili in via diretta soltanto qualora contengano disposizioni in grado di ledere in via diretta ed immediata le posizioni giuridiche soggettive dei destinatari (Cons. St. 661/2020) ”;
secondo la difesa comunale, nel caso in esame l’impugnato regolamento non conterrebbe disposizioni impositive di precisi obblighi o divieti, immediatamente precettive e direttamente lesive della posizione della società ricorrente, poiché il contestato art. 9 “ non pone un divieto di vendita rivolto a imprese commerciali, bensì un divieto di utilizzo destinato agli acquirenti;
sicché il pregiudizio paventato (riduzione di mercato, perdita di clientela) risulta meramente astratto e potenziale, inconsistente sul piano giuridico, e la sfera giuridica della ricorrente non è direttamente incisa dalla disposizione regolamentare ”. Il Comune intimato ha poi replicato nel merito delle censure di controparte e ha concluso per il rigetto del ricorso.

4. Con la relazione n. prot. 25837 del 26 ottobre 2022, trasmessa anche alle parti con nota del 14 dicembre 2022, il Ministero della salute ha concluso nel senso dell’infondatezza del ricorso e per il suo rigetto.

5. Con la successiva nota del 14 dicembre 2022 di trasmissione della relazione istruttoria, il Ministero della salute ha inoltre comunicato che “ sono pervenute, in data 28/10/2022, le controdeduzioni dell’AUSL di Parma, trasmesse all’Ufficio di Gabinetto con allegata nota prot. DGSAF n. 26520 del 4/11/2022, in merito alle quali non ci sono osservazioni da fare, dal momento che l’AUSL si è limitata a giustificare il suo operato, sostenendo di avere fornito indicazioni tecniche confinate ai propri aspetti di competenza e di non avere inteso soffermarsi sulla formulazione dell’art. 9 del Regolamento per il benessere e la tutela degli animali (oggetto di impugnativa), affermando che trattavasi di norma che implicava una serie di valutazioni tecniche in relazione alle quali non poteva e non doveva esprimersi ”.

6. Con memoria di replica in data 14 dicembre 2022 la società ricorrente ha controdedotto alle eccezioni comunali e ha insistito per l’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare.

Considerato:

1. Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto, con annullamento in parte qua del regolamento impugnato.

2. Non sono fondate le eccezioni sollevate dal Comune resistente.

2.1. Il ricorso è tempestivo poiché comunque notificato in data 12 maggio 2022 e perché, in ogni caso, l’errore sull’individuazione del Ministero competente per l’istruttoria del ricorso non è nel caso di specie addebitabile alla parte, è senz’altro scusabile e non potrebbe giustificare una pronuncia di irricevibilità.

2.2. Il ricorso è sorretto da un’idonea legittimazione e da un sufficiente interesse processuale della parte ricorrente a contestare la previsione impugnata, che risulta capace di arrecarle effettivamente una lesione concreta e attuale. Sul punto il Collegio condivide la motivazione addotta, in un caso simile, dalla recente sentenza del Tar Lombardia, sede di Milano, sez. IV, n. 2034 del 21 settembre 2022, la quale, nell’annullare un analogo divieto contenuto nel regolamento per la qualità dell’aria del Comune di Milano, approvato con deliberazione consiliare n. 56 del 19 novembre 2020, ha superato un’analoga eccezione di inammissibilità, pure ivi proposta “ poiché la norma regolamentare impugnata non vieta affatto la vendita del materiale pirotecnico e dei fuochi d’artificio, ma ne impedisce soltanto l’uso in un determinato arco temporale ”, con la seguente, condivisibile argomentazione, che sembra perfettamente calzante anche per la fattispecie qui all’esame della Sezione: “ Premesso che la previsione regolamentare impugnata, ossia l’art. 10, risulta immediatamente applicabile giacché il divieto di utilizzo dei fuochi di artificio risulta pienamente operante, non essendo necessaria l’intermediazione di ulteriori provvedimenti attuativi (cfr. Consiglio di Stato, IV, 17 marzo 2022, n. 1937), va altresì rilevato che in capo ai ricorrenti sussistono sia la legittimazione che l’interesse ad agire, essendo gli stessi operatori del settore degli articoli pirotecnici aventi un interesse differenziato rispetto al quisque de populo, in quanto destinatari degli effetti della norma impugnata e direttamente lesi dall’applicazione della stessa. Difatti, le parti ricorrenti commercializzano articoli pirotecnici e, sebbene l’art. 10 del Regolamento comunale non ne impedisca la vendita, il divieto di utilizzo degli stessi arreca loro certamente un danno diretto e concreto poiché, secondo l’id quod plerumque accidit, l’acquisto dei fuochi di artificio da parte degli utilizzatori è direttamente correlato al loro immediato uso, risultando di conseguenza altamente improbabile una loro effettiva possibilità di distribuzione laddove vi sia un impedimento a un utilizzo immediato o in tempi ravvicinati dei predetti articoli rispetto al momento dell’acquisto ”.

3. Il ricorso risulta altresì fondato nel merito e dunque meritevole di essere accolto.

4. È fondata e assorbente di ogni altro profilo la censura mossa nel secondo motivo di ricorso, con la quale la parte ricorrente si è giustamente doluta del vizio di eccesso di potere (sotto il profilo del difetto di istruttoria, della irragionevolezza manifesta e della sproporzione) che affligge la contestata previsione di divieto generalizzato contenuta nell’art. 9 del regolamento impugnato. Irragionevolmente, infatti, il divieto riguarda tutti i fuochi d'artificio, di ogni specie e genere, a prescindere dalla pericolosità, e dunque anche quelli di libera vendita come stelline, fontane, farfalle, etc ., che non producono alcun rumore, ma solo giochi di luce, e non richiedono alcun permesso di accensione (così detti fuochi d'artificio di libera vendita Fl, F2, TI e P1, che sono poi quelli commercializzati dalla società ricorrente).

5. In conclusione, il ricorso deve giudicarsi fondato e deve come tale essere accolto, nei limiti dell’interesse della parte ricorrente e limitatamente all’articolo 9 del regolamento, nella parte in cui non distingue e riguarda tutte le tipologie di fuochi di artificio, anche quelle di limitato impatto, non escludendo dal divieto, in particolare, i fuochi di libera vendita F1 e F2, T1 e P1.

6. La fase cautelare sin intende assorbita nella presente decisione definitiva del merito.