Pubblicato il 15/03/2019

N. 01713/2019REG.PROV.COLL.

N. 09845/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9845 del 2018, proposto da
Z B s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R M, S Q e G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G P in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;

contro

ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele n. 18;

nei confronti

Smith &
Nephew s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Calesella e Francesco Paolo Francica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01152/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Smith &
Nephew s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati G P, D I e Francesco Americo su delega di Francesco Paolo Francica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Mediante la sentenza (in forma semplificata) appellata, il T.A.R. Toscana ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla odierna appellante, in via principale, avverso la determina n. 584 del 26 aprile 2018, con la quale il Direttore dell'Area Divisione Farmaci di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale ha provveduto alla aggiudicazione alla società Smith &
Nephew s.r.l. della procedura aperta per la “fornitura di protesi ortopediche (ginocchio, spalla, gomito, polso, mano) in conto deposito, occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero - Universitarie della Regione Toscana”, con specifico riferimento al lotto n. 7 del gruppo B (protesi ginocchio), concernente la fornitura di “protesi di ginocchio bicompartimentali”, ovvero “sistema di protesi di ginocchio che permetta di associare taglie di componente femorale a componente tibiale diverse tra loro destinato a soggetti con morfologia anatomiche particolari”.

Premesso che la gara doveva svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che l’aggiudicataria Smith &
Nephew s.r.l. aveva ottenuto, all’esito della stessa, il punteggio complessivo di 90,00 (di cui 60,00 per la qualità e 30,00 per il prezzo), mentre la ricorrente Z B s.r.l. si era collocata in seconda posizione con il punteggio complessivo di 84,12 (di cui 59,67 per la qualità e 24,45 per il prezzo), il T.A.R. respingeva nel merito la domanda di annullamento (prescindendo dall’approfondire la questione della ricevibilità dei motivi aggiunti, con i quali erano state precisate le censure genericamente formulate con il ricorso introduttivo, nelle more dell’acquisizione da parte della ricorrente della documentazione completa di gara).

In primo luogo, infatti, il T.A.R. ravvisava l’infondatezza della censura intesa a lamentare la violazione del disciplinare di gara, laddove imponeva che “le imprese partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto, il dispositivo medico di ultima generazione”: censura con la quale veniva dedotto che l’aggiudicataria Smith &
Nephew s.r.l. aveva proposto quale impianto tipo il sistema Legion Genesis II, che non potrebbe tuttavia considerarsi di ultima generazione, essendo formato da componenti commercializzate tra il 1997 ed il 2007 ed essendo stato superato dalla più evoluta protesi “Journey II”, lanciata sul mercato nel 2013.

La circostanza allegata, deduceva la parte ricorrente, rilevava anche sotto il profilo della violazione dei principi di correttezza e parità di trattamento, in quanto il contestato modus operandi aveva consentito alla controinteressata l’attribuzione di un punteggio maggiore sia per ciò che concerneva le “referenze di impiego” che per quanto atteneva al prezzo, ovviamente inferiore, trattandosi di un prodotto obsoleto.

Nel respingere la censura de qua , il T.A.R. richiamava la precedente sentenza dallo stesso emessa (n. 971 del 5 luglio 2018), con la quale era stato affermato, con riferimento ad analoga controversia afferente ad altro lotto della medesima gara, che ‹‹il concetto di “ultima generazione” contenuto nel disciplinare di gara non è altrimenti specificato attraverso l’indicazione di particolari requisiti tecnici che, secondo la legge di gara, le strumentazioni offerte dovrebbero possedere ed è evidente, considerate anche le gravose conseguenze che ne deriverebbero in danno dei partecipanti, che in assenza di una circostanziata specificazione non appare possibile stabilire, con la necessaria certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi o meno di ultima generazione. Peraltro non può sottacersi che il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare in più occasioni che l’offerta di un prodotto considerato non di ultima generazione solo perché di meno recente immissione sul mercato rispetto ad altro prodotto della stessa azienda finirebbe per introdurre “un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda” (Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449). E ciò anche perché la predetta richiesta potrebbe finire per indebitamente avvantaggiare una azienda che abbia immesso sul mercato un prodotto nuovo, ma (magari) di qualità tecnica inferiore a quello di altra azienda, meno recente ma di qualità ancora elevata, comprimendo così la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara (Cons. Stato, sez. III, 16 luglio 2015, n. 3574)”.

Il T.A.R., rilevato altresì che la nozione di “ultima generazione” non potrebbe essere assunta facendo esclusivo riferimento al criterio temporale, ossia al momento in cui un prodotto viene immesso sul mercato, dovendo piuttosto aversi riguardo alla sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendano superate ed obsolete quelle precedenti, osservava che il sistema Journey II, ovvero quello da ultimo immesso sul mercato da Smith &
Nephew s.r.l., non costituiva una evoluzione del sistema Legion Genesis II, ovvero quello offerto in gara, “trattandosi di due sistemi diversi rispondenti ad esigenze cliniche e a condizioni di utilizzo diverse, senza che, peraltro, la stazione appaltante abbia inteso specificare ulteriormente nella legge di gara le caratteristiche che renderebbero il prodotto di ultima generazione”.

Evidenziava ancora, sul punto, il giudice di primo grado che “in ogni caso risulta che il sistema Legion Genesis II sia stato aggiornato ed integrato con nuove opzioni e soluzioni tecniche nel 2003, 2014 e 2017” e che “la stessa ricorrente, in tal guisa contraddicendo la propria prospettazione, pur commercializzando due sistemi protesici, quello denominato Nexagen risalente al 1995 e quello denominato Persona introdotto sul mercato a partire dal 2013, ha offerto in gara proprio il più risalente”.

Mediante il corrispondente motivo di appello, la società appellante deduce che l’aggiudicataria ha offerto come “impianto tipo” un sistema protesico formato dalla combinazione di due diversi “sistemi totali di ginocchio”, commercialmente denominati Legion e Genesis II, che però non rappresentano affatto il “dispositivo medico di ultima generazione” presente nel suo catalogo, avendo essa introdotto un “sistema totale di ginocchio”, denominato Journey II, più avanzato tecnologicamente del primo.

Deduce inoltre che il sistema Genesis II risale al 1997 e quello Legion al 2007, ma è stato parzialmente rinnovato nel 2012, mentre la versione più recente del Journey II è del 2013.

Allega ancora che, tra i parametri di valutazione dei prodotti, non ne era stato inserito alcuno inteso a misurare la “novità tecnologica” dei prodotti offerti, in quanto la maggior parte dei punti doveva essere assegnata alla “versatilità del sistema e della tecnica di impianto”, alla “ampiezza della gamma e modularità”, alle “referenze di impiego”, ovvero in relazione a caratteristiche tecniche indipendenti dallo sviluppo tecnologico di un prodotto, il quale dipenderebbe, per contro ed a titolo di esempio, dall’uso di materiali innovativi, dalla capacità di imitare con sempre maggiore efficacia le articolazioni che vanno a sostituire e dalla minore invasività della tecnica chirurgica.

Il motivo di appello in esame non è meritevole di accoglimento.

Deve in primo luogo osservarsi che la prescrizione del disciplinare di gara, secondo la quale i concorrenti avrebbero dovuto offrire un prodotto “di ultima generazione”, è contenuta nel paragrafo dedicato alla disciplina dell’offerta economica: già tale circostanza è indicativa del fatto che, mediante la sua introduzione nella disciplina di gara, la stazione appaltante non ha inteso fissare una specifica caratteristica tecnica (o un insieme di caratteristiche tecniche) che i prodotti offerti avrebbero dovuto possedere a pena di esclusione, ciò che avrebbe coerentemente richiesto che la suddetta prescrizione fosse contenuta nella parte del disciplinare di gara dedicata, appunto, all’offerta tecnica.

Già tale rilievo preliminare induce a ritenere che, mediante la suddetta (generica) previsione, la stazione appaltante abbia inteso semplicemente esprimere la volontà che non venissero dedotti in offerta prodotti completamente “fuori mercato”, perché irrimediabilmente superati dalla innovazione tecnologica verificatasi successivamente alla loro introduzione: e la sua collocazione nell’ambito della disciplina dell’offerta economica implica, per logico corollario, che il requisito minimo di ammissibilità della stessa era che essa avesse ad oggetto un prodotto rispondente allo stato più evoluto della ricerca scientifica e tecnologica che ha interessato la tipologia protesica de qua , anche se non costituente l’ultimo, cronologicamente parlando, immesso sul mercato da uno specifico produttore.

Ma, a prescindere da tali considerazioni, l’infondatezza delle deduzioni di parte appellante si coglie anche da un altro punto di vista.

La prospettazione attorea si fonda infatti, in via prevalente, sull’assunto secondo cui la mera presenza, nel catalogo di un’impresa, di un prodotto più recentemente immesso in commercio, rispetto a quello oggetto di offerta, costituirebbe di per sé indice del fatto che quello, la cui introduzione nel medesimo catalogo sia più risalente, non sia qualificabile come di “ultima generazione”.

Ebbene, deve in primo luogo osservarsi che il raffronto tra più prodotti, al fine di stabilire quale tra essi debba essere considerato (eventualmente) di “ultima generazione”, non può essere condotto con riferimento a quelli prodotti da una stessa impresa e sulla scorta di un criterio meramente cronologico: ben può accadere, infatti, che plurimi prodotti di uno stesso marchio, pur se immessi sul mercato in tempi diversi, appartengano tutti alla categoria dei prodotti di “ultima generazione”, pur differenziandosi essi per le diverse caratteristiche tecnologiche possedute e per le correlativamente diverse qualità strutturali e funzionali.

Ne consegue che il semplice possesso da parte di un prodotto di diversi requisiti tecnologici, rispetto ad altro commercializzato dallo stesso produttore, non è sufficiente per relegare quello meno “raffinato” o “evoluto” nell’ambito dei prodotti tecnologicamente superati o, comunque, non di “ultima generazione”.

Invero, il passaggio di un prodotto dal novero di quelli riconducibili a tale categoria a quella dei prodotti non più tecnologicamente attuali, lungi dal poter essere ancorato ad un parametro di ordine meramente temporale ovvero alla introduzione di mere (e più o meno rilevanti) modifiche qualitative, presuppone il radicale cambiamento degli standards tecnologici ai quali la sua progettazione e realizzazione si ispira: standards cui si associano, quindi, requisiti prestazionali strutturali e significativamente diversi.

Né potrebbe sostenersi, come fa la parte appellante, che tale evoluzione non sia apprezzabile in sede di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica, sì che l’appartenenza del prodotto alla categoria di quelli di “ultima generazione” rappresenterebbe un pre-requisito tecnico da verificare aliunde , ovvero in sede di ammissione dell’offerta, onde evitare che prodotti tecnologicamente superati possano avvantaggiarsi all’atto dell’attribuzione del punteggio tecnico (come sarebbe avvenuto nella specie, atteso che l’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, avendo ad oggetto un prodotto più risalente rispetto ad altro prodotto dalla stessa impresa, avrebbe conseguito un più elevato punteggio per le “referenze di impiego”, oltre a godere di un indebito vantaggio concorrenziale sul piano economico).

Deve per contro ritenersi che la tesi attorea, nel senso della insensibilità dei criteri di valutazione qualitativa dell’offerta al grado di evoluzione tecnologica di un prodotto (tanto più se tale da determinarne la regressione a prodotto non di “ultima generazione”), oltre a non essere adeguatamente dimostrata, si scontra con l’ampiezza dei criteri medesimi così come contenuti nel disciplinare di gara, articolandosi essi nella valutazione delle “caratteristiche progettuali (caratteristiche biomeccaniche, metodo costruttivo)”, della “versatilità del sistema e tecnica d’impianto”, dell’”ampiezza della gamma e modularità”, dell’”ergonomia e versatilità dello strumentario” oltre che, come detto, delle “referenze d’impiego”.

Consegue, dai rilievi formulati, che, a meno che il prodotto offerto non rispecchi un livello tecnologico non più corrispondente all’attuale stadio di evoluzione tecnico-scientifica (circostanza che comunque sarebbe rilevata in sede di valutazione delle caratteristiche qualitative dell’offerta), appartiene alle scelte competitive del concorrente di offrire un prodotto meno recentemente immesso, rispetto ad altro, sul mercato (quindi ragionevolmente meno sofisticato, da un punto di vista tecnologico), esponendosi ad una valutazione qualitativa meno “premiante”, ma eventualmente facendo affidamento su una più favorevole valutazione dell’offerta economica.

Né l’appartenenza del prodotto offerto dalla aggiudicataria ad un superato stadio tecnologico potrebbe desumersi, come assume la parte appellante, dal depliant illustrativo del prodotto Journey II, evincendosi da esso semplicemente le più evolute caratteristiche funzionali di quest’ultimo, le quali tuttavia non sono sufficienti a dimostrare il “superamento” tecnologico del primo.

Con ulteriore motivo di ricorso, l’originaria ricorrente deduceva che l’aggiudicataria Smith &
Nephew s.r.l. avrebbe dovuto essere ugualmente esclusa dalla gara perché aveva presentato un’offerta alternativa, in quanto nell’allegato dell’offerta era stata inserita la componente femorale del sistema Genesis II in alternativa a quella proposta con l’impianto tipo Legion.

In ordine a tale censura, il T.A.R. rilevava, in chiave reiettiva, che l’offerta della controinteressata non era qualificabile come alternativa e condizionata, e pertanto “incerta” nel suo contenuto, “dal momento che le componenti accessorie indicate nell’allegato dell’offerta non erano soggette a valutazione e quindi non possono aver inciso sull’attribuzione del punteggio”.

Osservava inoltre che il “Legion family” è un sistema modulare che presenta una stessa componente tibiale e uno stesso inserto tibiale con cui l’operatore può scegliere, anche durante l’intervento, di mutare la componente femorale impiantando sulla stessa tibia, non solo inserti diversi, ma anche componenti femorali diverse, ovvero Legion in alternativa a Genesis II, secondo le necessità del paziente” e che l’assunto era corroborato “dalle “Specifiche del Sistema Completo” in cui è precisato che Genesis II è parte del sistema “Legion Total knee System”, dotato di un’unica base tibiale sulla quale è possibile articolare o un femore con la forma dei condili uguali, detto femore Legion o un femore col condilo mediale più spesso detto femore Genesis II”.

Con riferimento a tale capo della sentenza appellata, la parte appellante osserva che il disciplinare di gara non stabiliva affatto che la valutazione tecnica fosse fatta prendendo in considerazione solo le componenti dell’impianto tipo offerto, ma che il punteggio sarebbe stato assegnato valutando l’intero sistema offerto, quindi anche le componenti inserite nell’Allegato, con il quale i concorrenti avrebbero dovuto proporre componenti aggiuntive atte a completare il sistema proposto in termini, ad esempio, di materiali e misure differenti da utilizzare a seconda delle esigenze cliniche: per contro, l’aggiudicataria ha inserito nell’Allegato anche la componente femorale del sistema Genesis II, ovvero un dispositivo del tutto diverso da quello proposto con l’impianto tipo (componente femorale Legion), in tal modo configurando una inammissibile offerta alternativa, meritevole di essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.

Allega ancora la parte appellante che i rilievi formulati dal T.A.R. al fine di respingere la censura in esame (nel senso che “il “Legion family” è un sistema modulare che presenta una stessa componente tibiale e uno stesso inserto tibiale con cui l’operatore può scegliere, anche durante l’intervento, di mutare la componente femorale impiantando sulla stessa tibia, non solo inserti diversi, ma anche componenti femorali diverse, ovvero Legion in alternativa a Genesis II, secondo le necessità del paziente”), oltre ad essere indimostrati, non farebbero che avvalorare la censura stessa, in quanto ne risulterebbe una alternativa tecnica che l’aggiudicataria avrebbe dovuto risolvere in sede di gara, attraverso la presentazione di una offerta univoca.

Neanche tale motivo di appello è meritevole di accoglimento.

Le deduzioni della parte appellante possono invero essere condivise laddove evidenziano che (anche) gli elementi indicati nell’Allegato costituivano oggetto di valutazione: come dedotto dalla stessa resistente ESTAR, infatti, essi (e, quindi, la componente femorale Genesis II) contribuivano a garantire la modularità del sistema protesico, costituente l’oggetto specifico di uno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica (quello, in particolare, relativo alla “ampiezza della gamma e modularità”).

Tale rilievo, tuttavia, non consente l’accoglimento della domanda di annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione.

Deve invero osservarsi che le componenti indicate nell’Allegato - le quali, come assume la stessa parte appellante, integravano a pieno titolo l’offerta tecnica, al pari delle componenti indicati nell’”impianto tipo” – concorrevano alla identificazione dell’offerta tecnica, nel quadro della modularità del sistema complessivamente considerato, apprestando una soluzione protesica alternativa a quella “principale”, suscettibile di ampliare l’adattabilità applicativa della protesi (a seconda delle esigenze cliniche da realizzare).

Né potrebbe ritenersi che tale “variante” sia suscettibile di inficiare l’unicità dell’offerta, rendendola di fatto “alternativa” e, quindi, indeterminata ed incerta: l’offerta, infatti, è unica e comprende unitariamente la componente femorale indicata nell’”impianto tipo” così come quella indicata nell’Allegato, mentre la scelta tra l’una e l’altra è rimessa alle valutazioni cliniche di competenza del medico impiantista.

Allo stesso modo, la contestata “duplicità” della componente femorale offerta non potrebbe inficiare la possibilità (e l’univocità) dell’attribuzione del punteggio, il quale, pur in presenza di due componenti femorali appartenenti ad una diversa “gamma” e, quindi, qualitativamente diverse, dovrebbe essere assegnato sulla scorta di una valutazione complessiva delle stesse, con particolare riferimento al criterio della “modularità”, che l’offerta di due componenti femorali è destinata a valorizzare.

Risultano quindi del tutto convincenti le deduzioni della società aggiudicataria, avvalorate dalla produzione (in primo grado) del relativo depliant illustrativo, secondo cui Genesis II è parte del sistema Legion Total Knee System, il quale è costituito da un’unica base tibiale sulla quale è possibile articolare il femore Legion (con la forma dei condili uguali) o il femore Genesis II (col condilo mediale più spesso).

Deve solo aggiungersi che le conclusioni esposte sono in linea con quelle cui è recentemente pervenuta questa Sezione, con la sentenza n. 1536 del 5 marzo 2019, concernente l’aggiudicazione, all’esito della medesima gara oggetto del presente giudizio, del lotto B.5, avente ad oggetto la fornitura di “protesi di ginocchio bicompartimentali”, ed in particolare un “sistema di protesi di ginocchio che sul piano sagittale preveda un disegno femorale curvatura multiraggio variabile con componente tibialeasimmetrica/anatomica”.

In conclusione, l’appello deve essere complessivamente respinto, potendo prescindersi dalle eccezioni di inammissibilità formulate dalle parti appellate.

La parte appellante deve essere condannata alla refusione delle spese del giudizio di appello a favore delle controparti, nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge, a favore di ciascuna di esse.