Pubblicato il 08/05/2023

N. 04599/2023REG.PROV.COLL.

N. 03528/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3528 del 2022, proposto dalla società -OMISSIS- s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo R.t.i. con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G M e M P, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

dell’Agenzia territoriale dell’Emilia Romagna per i servizi idrici e rifiuti – Atersir, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F Mno, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

nei confronti

della società -OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone e Filippo Pacciani, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società -OMISSIS- s.p.a. e dell’Agenzia territoriale dell’Emilia Romagna per i servizi idrici e rifiuti – Atersir;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il consigliere M C e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dalla società -OMISSIS- s.p.a., nonché l’appello incidentale proposto dalla società -OMISSIS- s.p.a. avverso la sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, del -OMISSIS-.

2. In primo grado, la società odierna appellante (anche nella sua qualità di mandataria del R.t.i. con la ditta -OMISSIS-) ha impugnato, domandandone l’annullamento:

a) la determina dirigenziale -OMISSIS-, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- s.p.a. della gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Piacenza – CIG:-OMISSIS-, per un importo pari a Euro 481.099.340,00;

b) ogni altro atto connesso, conseguenziale e presupposto, ivi inclusi tutti i verbali di gara nonché la determina -OMISSIS-, avente ad oggetto “ Esito di verifica di congruità dell'offerta e proposta di aggiudicazione ai sensi, rispettivamente, degli articoli 97, c. 3 e 32 del D.lgs. n. 50/2016 ”, con la quale si è preso atto dei verbali prodotti dalla Commissione giudicatrice, si è approvata la relazione allegata (del pari impugnata) contenente le risultanze dell’istruttoria della verifica di congruità e si è proposta l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- s.p.a.;

c) “ per quanto occorra ”, tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara, ivi inclusi il “ bando integrale e il capitolato d'oneri ”.

2.1. La società ricorrente ha domandato, altresì:

a) la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

b) la declaratoria del diritto del raggruppamento ricorrente al subentro nel medesimo;

c) la declaratoria del “diritto” di accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria e ai documenti del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta medesima, previo, ove occorra, annullamento delle note di Atersir di diniego parziale di accesso del 16 agosto 2021 e del 3 settembre 2021.

2.2. Con i motivi aggiunti depositati in data 21 ottobre 2021, la ricorrente (parimenti anche nella sua qualità di mandataria del R.t.i. con la ditta -OMISSIS-) ha domandato l’annullamento:

a) della determinazione -OMISSIS-, con la quale Atersir dichiarava efficace l’aggiudicazione già pronunciata con la determinazione n. -OMISSIS-;

b) della nota prot. PG.AT/-OMISSIS-, con la quale Atersir confermava quanto indicato nelle precedenti interlocuzioni con riferimento all’istanza di accesso già presentata da -OMISSIS- s.p.a..

2.3. Con la proposizione del ricorso incidentale, la società controinteressata -OMISSIS- s.p.a. ha impugnato:

a) la determinazione dirigenziale Atersir -OMISSIS-, comunicata via PEC il 9 giugno 2021, con la quale è stata confermata l’ammissione in gara di -OMISSIS-;

b) la “ Relazione conclusiva del supplemento istruttorio sull'esistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80, c. 5, lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 con riferimento all'operatore economico RTI -OMISSIS- S.p.A./-OMISSIS- ”, allegata alla determina Atersir -OMISSIS-;

c) le determinazioni dirigenziali Atersir -OMISSIS- e -OMISSIS-, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara -OMISSIS-, nonché “ tutti gli altri atti e/o provvedimenti, anche non conosciuti, connessi al procedimento istruttorio sull’esistenza delle cause di esclusione a carico di -OMISSIS- conclusosi con la determina Atersir -OMISSIS- ”.

3. Si ripercorrono le vicende salienti della controversia.

3.1. In data 15 febbraio 2018, l’Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti - Atersir (d’ora in poi, Atersir), ha pubblicato il bando di gara per l’affidamento del “ contratto di concessione per lo svolgimento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Piacenza – CIG: -OMISSIS- per un importo pari a Euro 481.099.340,00 ”.

3.2. Al procedimento di selezione del contraente hanno preso parte due concorrenti: -OMISSIS- s.p.a. (d’ora in avanti, -OMISSIS-) e il costituendo RTI formato da -OMISSIS- S.p.A. (mandataria) e da -OMISSIS- (mandante).

3.3. Nel corso del procedimento, ambedue le partecipanti hanno impugnato, domandandone l’annullamento, l’atto di ammissione alla gara dell’impresa concorrente.

3.4. Tale vicenda contenziosa è stata definita dalle seguenti pronunce:

- sentenze TAR Emilia-Romagna, Parma, n. -OMISSIS- e Consiglio di Stato, Sez. V, n. -OMISSIS-, sul ricorso dell’RTI -OMISSIS- avverso l’ammissione di -OMISSIS- S.p.A., entrambe di reiezione dei ricorsi presentati;

- sentenze TAR Emilia-Romagna, Parma, n. -OMISSIS- e Consiglio di Stato, Sez. V, n. -OMISSIS-, sul ricorso di -OMISSIS- S.p.A. avverso ammissione del RTI -OMISSIS-, concluse con sentenza di rigetto di questo Tribunale e di parziale accoglimento del Consiglio di Stato.

3.5. Con la determinazione -OMISSIS-, si è conclusa positivamente la verifica di congruità dell’offerta presentata dalla società -OMISSIS-.

3.6. Con la determinazione dirigenziale -OMISSIS-, è stata disposta l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- s.p.a. del contratto di concessione.

3.7. In data 16 luglio 2021, la società -OMISSIS- ha domandato l’accesso all’offerta tecnica, con i relativi allegati, all’offerta economica, al PEF, al PEI, ai documenti giustificativi dell’offerta, alle relazioni relative alla verifica di congruità ed ai verbali della commissione giudicatrice.

3.8. In data 30 luglio 2021, la società -OMISSIS- s.p.a. si è opposta all’accesso.

3.9. In data 16 agosto 2021, l’Atesir ha comunicato il parziale accoglimento dell’accesso.

3.10. In data 20 agosto 2021, i documenti per i quali è stato concesso l’accesso sono stati inviati alla richiedente.

3.11. In data 23 agosto 2021, quest’ultima società, constatato che l’istanza è stata accolta soltanto in parte e che i documenti inviati sono stati oscurati in parti ritenute essenziali, ha reiterato la richiesta di accesso per tutti i documenti e in forma integralmente intellegibile.

3.12. In data 3 settembre 2021, la stazione appaltante ha opposto il diniego alla richiesta di parte.

4. Con ricorso depositato in data 17 settembre 2021, la società -OMISSIS- ha impugnato l’aggiudicazione, formulando sette motivi di impugnazione e chiedendo di dichiarare inefficace il contratto eventualmente concluso e di subentrare nel contratto eventualmente stipulato.

La ricorrente ha altresì domandato l’accesso all’offerta di -OMISSIS- S.p.A., ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo, altresì, che fossero annullati i provvedimenti di diniego parziale di accesso alla predetta offerta emessi da Atersir.

4.1. Si sono costituiti in giudizio l’Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir e la società -OMISSIS- s.p.a., quest’ultima proponendo ricorso incidentale avverso gli atti della procedura che hanno dichiarato l’ammissione della ricorrente.

4.2. In data 21 ottobre 2021, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso quegli atti che hanno confermato l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- e confermato il rigetto parziale dell’istanza di accesso ai documenti della procedura presentata da -OMISSIS-.

4.3. All’udienza del 17 novembre 2021, il T.a.r. ha pronunciato l’ordinanza n. -OMISSIS- con la quale si è disposto che le esigenze cautelari della ricorrente fossero adeguatamente apprezzabili in sede di trattazione del merito del ricorso, all’udienza pubblica del 15 dicembre 2021, mentre, per quanto concerne l’istanza di accesso avanzata da -OMISSIS- s.p.a., la stessa è stata respinta statuendo che “