N. 00204/2016REG.PROV.COLL.

N. 05185/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5185 del 2015, proposto da:
Gestore dei Servizi Energetici - GSE Spa, in persona del suo Presidente, rappresentato e difeso dall'avv. A S, con domicilio eletto presso A S in Roma, Via Bradano, 26;

contro

-Società Agricola Energia Futura Srl, in persona del suo legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv. M S M S, M B, N B, G B C, con domicilio eletto presso G B C in Roma, Via E. Q. Visconti N. 99;
-Autorita' per L'Energia Elettrica e il Gas (AEEG);
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE II n. 02975/2014, resa tra le parti, concernente attività di controllo su impianto termoelettrico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Agricola Energia Futura Srl e di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il Cons. S A e uditi per le parti gli avvocati Segato, Viola, per delega di Bucello, Grasso, per l'Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza in epigrafe della quale GSE chiede la riforma, ha accolto il ricorso della società appellata che in primo grado ha chiesto l’annullamento dei seguenti provvedimenti;

- nota del GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. – Direzione verifiche e ispezioni n. GSE/P20130219181 del 18 novembre 2013, avente ad oggetto “Attività di controllo mediante verifica documentale ai sensi dell’art. 24 comma 3 del DM 6/7/2012, dell’art. 42 del D.Lgs. 28/11, per l’impianto termoelettrico denominato ‘TRAVAGLIATO’, sito nel comune di Travagliato (BS) ed identificato con il numero

IAFR

3355. Comunicazione esito”;

- ogni altro atto antecedente, successivo o comunque connesso, ancorché non conosciuto, ed in particolare della precedente comunicazione del 27 settembre 2013 (prot. GSE/P20130189687),;

- riduzione del corrispettivo dovuto per la somministrazione di energia elettrica dal 2009 al settembre 2013 e nei mesi di ottobre e novembre 2013 pubblicati sul portale GSE

- per quanto occorrer possa, della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas ARG/elt 1/09, limitatamente all’articolo 1, comma 1, lett. d) dell’allegato A.

Con nota datata 3 luglio 2008, il GSE ha accolto la richiesta della società odierna appellata del riconoscimento della qualifica di impianto termoelettrico alimentato da fonti rinnovabili (IAFR) presentata ai sensi dell'art. 4, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2005, per una centrale di nuova costruzione, ubicata nel Comune di Travagliato (BS), di potenza pari ad 1 MW.

Trattasi in particolare di un impianto termoelettrico alimentato a biomasse solide (cippato di legno).

Tale accoglimento è avvenuto ai sensi dell'art. 2, comma 150, lett. d), della legge 24 dicembre 2007, n. 244, in attesa dell'emissione dei decreti attuativi previsti da quest’ultima medesima legge.

Con nota datata 3 giugno 2013 il GSE, ai sensi e per gli effetti degli artt. 7 e ss. della legge 241/90 e s.m.i., ha comunicato all'appellata l'avvio di un procedimento di controllo ai sensi dell'art. 24, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012 e dell'art. 42 del D.Lgs. 28/2011 "al fine di accertare la conformità degli impianti ai quali sia stata riconosciuta la qualifica ai sensi dell'art. 4, comma 1, del D.M. 18/12/2008, nonché al fine di verificare l'attendibilità dei dati forniti per l'emissione dei certificati verdi e l 'erogazione delle tariffe fisse onnicomprensive".

Con la medesima comunicazione il GSE ha informato l'appellata che per quanto riguardava il successivo rilascio dei Certificati Verdi (di seguito anche CV) o laddove previsto (e richiesto dal produttore) della Tariffa Onnicomprensiva (di seguito TO) doveva ottemperare a quanto specificatamente previsto dall'art. 5 del D.M. 24 ottobre 2005 e dai futuri decreti attuativi previsti dalla Legge Finanziaria 2008.

In data 6 giugno 2013, in risposta alla comunicazione di avvio del procedimento di controllo, l'appellata ha inviato al GSE la documentazione richiesta, senza che da essa risultasse che le utenze elettriche “ausiliarie” a servizio dell'impianto fossero alimentate da un punto di fornitura esterno diverso da quello in immissione utilizzato per la cessione dell'energia elettrica prodotta.

Con nota datata 27 settembre 2013 il GSE, valutata la documentazione di cui sopra e richiamata la definizione di "energia assorbita dai servizi ausiliari di centrale" di cui al punto 2 della Delibera dell'Autorità per l'Energia Elettrica e per il GAS (di seguito AEEG) 2/06 e di "produzione annua netta di un impianto" di cui all'art. 2, comma 1, lettera f) del D.M. 18 dicembre 2008, ha comunicato all'appellata che:

a) la configurazione elettrica impiantistica evidenziava che l'impianto di Travagliato operava in cessione totale e che le utenze ausiliarie dell'impianto erano alimentate da un apposito punto di prelievo dalla rete nazionale diverso da quello utilizzato per la cessione dell'energia elettrica prodotta;

b) negli anni 2009, 2010, 2011 e 2012 era stata indebitamente percepita l'incentivazione relativa all'energia elettrica immessa in rete al netto delle sole perdite di linea e trasformazione e non anche al netto delle utenze ausiliarie alimentate dalla fornitura in solo prelievo sopra descritta, circostanza peraltro di cui il GSE non era a conoscenza;

c)dai dati acquisiti durante l'attività di verifica era emerso che lo scostamento tra l'energia elettrica incentivata in TO e quella correttamente incentivabile negli anni 2009, 2010, 2011 e 2012, al netto anche dei servizi ausiliari di impianto, era pari ad 18.993.016 kWh in luogo di 23.816.175 kWh, con una differenza in eccesso di 4.823.159 kWh.

Sulla base di tali presupposti il GSE, con la medesima comunicazione del 27 settembre 2013, ha invitato l'appellata a fornire osservazioni, eventualmente corredate da documenti, in merito a quanto riscontrato e, nel contempo, ha richiesto espressamente un "elenco dettagliato di tutte le utenze elettriche alimentate dal punto di fornitura in solo prelievo e contabilizzate dal gruppo di misura — matricola 46103548".

Con lettera datata 3 ottobre 2013 l'appellata, ha inviato al GSE copia della documentazione già trasmessa al GSE in data 17 aprile 2009 ai fini dell'ottenimento della qualifica IAFR a progetto ove era riportato, tra l'altro, uno schema elettrico unifilare ( cioè una rappresentazione schematica dello stesso) che identificava la configurazione impiantistica non comprendente però l'indicazione delle derivazioni per l'alimentazione dei servizi ausiliari di centrale in prelievo dalla rete elettrica, come successivamente invece accertato.

Con la nota datata 18 novembre 2013 il GSE, richiamato il contenuto della corrispondenza intercorsa, nonchè le definizioni di "energia assorbita dai servizi ausiliari di centrale" (di cui alla Delibera