N. 03254/2016REG.PROV.COLL.

N. 09449/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9449/2015 RG, proposto da OSMON s.p.a., corrente in Novara, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio eletto in Roma, v.le Bruno Buozzi n. 51,

contro

– la Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., corrente in Roma, in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. G M E, con domicilio eletto in Roma, lungotevere Arnaldo Da Brescia n. 11 e
– la Regione siciliana - Assessorato dell'energia e dei servizi di p.u., in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III-ter, n. 10980/2015, resa tra le parti e concernente la revoca in autotutela della qualifica IAFR all'impianto termoelettrico attoreo e la restituzione dei certificati verdi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 12 maggio 2016 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Cardi ed Esposito e l'Avvocato dello Stato Varrone;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con decreto n. 200 del 2 marzo 2007, l’Assessorato al territorio ed all’ambiente della Regione siciliana emanò un’AIA (autorizzazione integrata ambientale) a favore solo della Tirreno Ambiente s.p.a., corrente in Messina, per l’ampliamento della discarica dedicata a rifiuti non pericolosi e sita nel territorio comunale di Mazzarà Sant'Andrea (ME), loc. Zuppà.

Detta AIA stabilì, tra l’altro e come si legge nel verbale della conferenza di servizi del 19 febbraio 2007, la possibilità per il gestore destinatario d’utilizzare sì il gas di discarica per la produzione di energia, ma in condizioni di sicurezza per la salute umana e per l’ambiente.

Con decreto n. 393 del 22 maggio 2009, l’Assessorato regionale rilasciò un’altra AIA per l’ulteriore ampliamento di tal discarica ai fini del trattamento dei rifiuti industriali, giusta istanza della Tirreno Ambiente del 16 maggio 2007. Anche in quella sede fu ribadito che l’impianto per la captazione del gas dovesse garantire la massima efficienza per l’utilizzo energetico, con la facoltà di usare, di norma, il biogas a scopi energetici.

2. – Sicché, per tali prescrizioni, fin dal 2007 il gestore della discarica concesse alla OSMON s.p.a., corrente in Novara, l’attività di realizzazione e gestione d’un impianto termoelettrico alimentato con il biogas proveniente dalla discarica.

In relazione a ciò, l’8 giugno 2007 la OSMON s.p.a. chiese alla GSE s.p.a. il riconoscimento della qualifica IAFR per il progetto del predetto impianto annesso alla discarica, all’uopo allegando sia l’AIA n. 200/2007, sia il citato verbale della conferenza di servizi. Il successivo giorno 25, detta Società inoltrò alla Regione siciliana pure l’istanza per l’autorizzazione unica ex art. 12 del Dlg 29 dicembre 2003 n. 387, sempre per tal impianto. Il 2 agosto 2007, la GSE s.p.a. le riconobbe poi l’invocata qualifica ai sensi dell’art. 4, c. 3 del DM 24 ottobre 2005 (impianto

IAFR

2787). Seguì in un secondo momento il riconoscimento, a favore della Società stessa, sia i certificati verdi, sia gli incentivi per l’energia elettrica acquistata (prat. RID 4158).

La Regione ha reso noto anzitutto alla GSE s.p.a. che il procedimento di AU nei confronti della OSMON s.p.a. non s’era ancora concluso, quantunque l'impianto risultasse già realizzato e in esercizio dal 2007;
e, quindi, l’avvenuto sequestro penale di quest’ultimo da parte dell’AGO, donde la sospensione dei pagamenti nei confronti della stessa OSMON s.p.a. Sicché, con nota n. 89163 del 21 maggio 2012, la GSE s.p.a. ha comunicato a detta Società l’avvio del procedimento di verifica sul titolo autorizzativo di essa circa l'impianto termoelettrico de quo , anche perché già la conferenza di servizi del 20 ottobre 2008 aveva constatato l’attività dell’impianto e la produzione sine titulo di energia elettrica. Stante il dissequestro, la GSE s.p.a. ha precisato sia la pendenza di detta verifica, sia d’aver revocato la sospensione dell'erogazione degli incentivi, sia d’aver comunque confermato la sospensione dei certificati verdi fino al termine della verifica stessa ed all'emanazione dell’AU.

3. – Avendo nuovamente l’AGO disposto il sequestro dell’impianto de quo , la GSE s.p.a. ha allora disposto la risoluzione di diritto della convenzione, a far data dal l0 aprile 2013, nei confronti della OSMON s.p.a. la conseguente esclusione dell'impianto stesso dal contratto di dispacciamento.

Contro tal statuizione, la Società è insorta innanzi al TAR Lazio, con il ricorso n. 3321/2013 RG. Con decreto del 10 luglio 2013, l’Assessorato regionale ha rilasciato a detta Società l’AU ex art. 12 del Dlg 387/2003, per la costruzione e l'esercizio dell’impianto a biogas in argomento, tenendo però a precisare alla GSE s.p.a., con la nota del giorno successivo, che l’AU «… ha decorrenza dalla data di emissione del decreto medesimo (10/07/2013) e, pertanto, non costituisce in alcun modo sanatoria dell'illecito amministrativo… consistente nella costruzione e messa in esercizio dell'impianto… senza previ (o)…» titolo. Donde la conclusione, con la nota del 9 agosto 2013, del procedimento di verifica in senso sfavorevole contro detta Società, annullando, per carenza del titolo autorizzativo, la precedente qualifica

IAFR

2787, con contestuale richiesta di restituzione degli incentivi percepiti. Quest’atto è stato impugnato davanti al TAR Lazio con l’atto per motivi aggiunti al ricorso n. 3321/2013 RG.

Detta Società ha chiesto il riesame dell’intera vicenda, ma la GSE s.p.a. ha riaffermato che tal annullamento è stato disposto in base a quanto reso noto dalla Regione con la missiva n. 36056 del precedente 11 luglio e che, in virtù dell'art. 4, c. 3 del DM 24 ottobre 2005, applicabile alla vicenda in esame ratione temporis , la qualifica IAFR presupponeva il rilascio dell’AU. Pure tal risposta è stata gravata, avanti al TAR Lazio, con un secondo atto per motivi aggiunti al citato ricorso.

Il 19 dicembre 2013, la Regione ha chiarito alla GSE s.p.a. che sull’impianto de quo «… il quale risultava già realizzato ed in produzione e sul quale erano state già acquisite diverse autorizzazioni quale l'AIA,… ha ritenuto possibile ripristina (rne) la regolarità amministrativa… (con) apposita istruttoria che ha condotto alla possibilità di rilasciare… l’autorizzazione unica… (onde) solo con la corresponsione da parte della Società della sanzione irrogata… sarebbe stato sanato l'illecito amministrativo …».

Stante tal precisazione, la GSE s.p.a. ha allora annullato la richiesta alla OSMON s.p.a. di restituire gli incentivi già erogati e ha ripristinato il riconoscimento dell'energia prodotta dall'impianto in parola, dandone contestuale informazione alla Regione. Sicché il ricorso n. 3321/2013 RG è stato esitato dal TAR con la sentenza n. 2356 del 28 febbraio 2014, con declaratoria di sopravvenuta carenza d’interesse.

4. – Ma la Regione, il 12 marzo 2014, ha voluto ulteriormente precisare il proprio avviso di cui alla nota del 19 dicembre 2013, affermando «… l'azione amministrativa del Dipartimento regionale… non ha alcun rilievo nelle vicende legate agli incentivi IAFR, la cui concessione, quantifìcazione, revoca, ecc. dipendono esclusivamente da atti discrezionali di codesta Società …». Il successivo 6 giugno la GSE s.p.a. ha chiarito alla Regione d’aver preso atto del rilascio dell’AU e del pagamento della sanzione pecuniaria «… con efficacia sanante ab origine dell'esercizio dell'impianto …».

La Regione, dopo aver precisato pure di non poter entrare nel merito del giudizio della GSE s.p.a. sul decreto di AU o sugli incentivi per impianti FER, il 25 luglio 2014 ha affermato che l’AU «… ha decorrenza dalla data di emissione del decreto autorizzativo medesimo… (e) … non ha certo autorizzato ab origine (né avrebbe potuto farlo) la costruzione ed esercizio dell'impianto …».

La GSE s.p.a. ha allora comunicato a detta Società, in data 7 agosto 2014, l'avvio del procedimento di annullamento della sua nota del precedente 7 febbraio. Detta Società ha osservato sul punto il suo affidamento alla stabilizzazione del rapporto fin dall'assegnazione della qualifica IAFR n. 2787 sul predetto impianto. Pure la Regione ha osservato al riguardo che la regolarizzazione della vicenda di detta Società è avvenuta sì con il rilascio dell’AU, ma «… con decorrenza da tale data …», onde il pagamento della sanzione amministrativa non ha «… alcuna efficacia sanante alla realizzazione ed esercizio dell'impianto di cui trattasi, bensì di mero ripristino della regolarità amministrativa …» e, dunque, tra il 21 agosto 2008 ed il 9 luglio 2013 l'impianto stesso doveva esser inteso privo di AU.

Pertanto, la GSE, con la nota del 19 novembre 2014, ha concluso il procedimento di verifica della vicenda dell’impianto de quo con l'annullamento in autotutela della qualifica