N. 04193/2015REG.PROV.COLL.

N. 10606/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 10606 del 2014, proposto dal
Comune di Correggio, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G B, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. C Migliorini in Roma, piazza della Cancelleria n. 85, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Giva s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti L D F e S F, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso l’avv. I T in Roma, viale delle Milizie n. 22, come da mandato in calce alla comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

AUSL di Reggio Emilia, Gestione liquidatoria dell’ex ASL n. 11 di Correggio, Regione Emilia Romagna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Rosaria Russo Valentini, ed elettivamente domiciliate presso quest’ultima in Roma, piazza Grazioli n. 5, come dai rispettivi atti di conferimento del mandato a difendere;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, sezione prima, n. 402 del 2014, resa tra le parti, concernente tutela restitutoria e/o risarcitoria discendente dall'occupazione/detenzione dell'immobile sito in Correggio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2015 il Cons. D S e uditi per le parti gli avvocati Bertolani, Felisetti e Russo Valentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 10606 del 2014, il Comune di Correggio propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, sezione prima, n. 402 del 2014, con la quale è stato accolto, nei sensi di cui in motivazione e con trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza, il ricorso proposto da Giva s.r.l. contro il Comune di Correggio, la AUSL di Reggio Emilia, la Gestione liquidatoria dell’ex ASL n. 11 di Correggio e la Regione Emilia Romagna per il risarcimento del danno discendente dall’illegittima occupazione/detenzione, da parte degli enti ed amministrazioni intimati, a far tempo dal 28 febbraio 1994, dell’immobile sito in Correggio, via Circondaria.

Il giudice di prime cure ha così ricostruito la vicenda in scrutinio:

“1. La società Gi.Va. S.r.l., con sede in Correggio, è proprietaria di un immobile ubicato in Correggio alla via Circondaria n. 21, costituito da fabbricato, area cortilizia e suolo circostante, di complessiva estensione di mq. 9.902, occupato in forza della deliberazione di Consiglio Comunale di Correggio n. 174 del 20 dicembre 1993 (di approvazione del progetto di ampliamento e ristrutturazione dell’Ospedale San Sebastiano di Correggio, con declaratoria di pubblica utilità e di indifferibilità ed urgenza e autorizzazione all’occupazione temporanea).

A seguito di impugnativa giurisdizionale, e di ordinanza di sospensione n. 134 del 26 aprile 1994, limitata al solo fabbricato, il Comune riconsegnava alla società il fabbricato (distinto in catasto al mappale n. 151) che con deliberazione consiliare n. 213 del 28 novembre 1995 era poi stralciato dal piano particellare di esproprio.

Con sentenza n. 293 del 14 maggio 1999 questo Tribunale, in accoglimento del ricorso, annullava la deliberazione consiliare n. 174/1993, ritenuta illegittima perché carente dell’indicazione di inizio e ultimazione dei lavori e delle espropriazioni;
tale sentenza era confermata con decisione del Consiglio di Stato n. 1498 del 20 marzo 2000, che respingeva l’appello proposto dal Comune di Correggio e dall’Azienda U.S.L. di Reggio Emilia.

Medio tempore, era emanato il decreto di esproprio in data 26 novembre 1997 e con decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 353 del 28 giugno 1996 l’Ospedale San Sebastiano era trasferito al patrimonio indisponibile del Comune di Correggio.

La società Gi.Va. S.r.l. proponeva quindi ulteriore ricorso giurisdizionale per il risarcimento dei danni subiti a seguito dell’illegittima occupazione e della trasformazione del suolo, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa con sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, n. 662 del 10 aprile 2004, in relazione alla intervenuta declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 34 comma 1 D.Lgs. n. 80/1998.

Con decisione del Consiglio di Stato n. 5742 del 2 ottobre 2006 l’appello avverso la detta sentenza, proposto dalla Gestione liquidatoria dell’U.S.L. 11 di Correggio, era dichiarato inammissibile.

Medio tempore, la società Gi.Va. s.r.l. aveva riproposto la domanda risarcitoria dinanzi al Tribunale di Reggio Emilia che con sentenza n. 1757 del 29 febbraio 2008 declinava, a sua volta, la propria giurisdizione.

Con ricorso iscritto al n. 166/2008 R.G. la società Gi.Va. S.r.l. ha nuovamente adito il T.A.R. di Parma riproponendo la domanda risarcitoria (in forma specifica e/o per equivalente) e con sentenza n. 86 del 30 marzo 2011, la Sezione ne ha dichiarato l’inammissibilità sul rilievo della preclusione derivante dal giudicato negativo sulla giurisdizione, di cui alla sentenza n. 662/2004 e della correlata proponibilità, a fronte dell’altra sentenza civile, essa pure trascorsa in giudicato, egualmente declinatoria della giurisdizione, di ricorso per Cassazione ex art. 362 comma 2 n. 1 c.p.c. per la risoluzione del conflitto negativo reale di giurisdizione.

Con sentenza n. 6529 del 26 novembre 2013 la Sez. IV del Consiglio di Stato, in accoglimento dell'appello proposto dalla ricorrente, ha annullato la sentenza impugnata da ultimo citata, con rinvio al primo giudice ai sensi dell'art. 105 c.p.a..

Con tale decisione il Consiglio di Stato ha affermato:

- da una parte, che le sentenze che pronunciano sulla sola giurisdizione non acquisiscono efficacia di giudicato esterno (o panprocessuale), riconosciuta ex art. 2909 c.c. alle sentenze che, al contrario, pronunciano anche sul merito, onde i loro effetti sono circoscritti all’ambito endoprocessuale, con la conseguenza che, nel caso di specie, il giudicato formatosi sulla sentenza del TAR n. 662 del 10 aprile 2004 non può spiegare ex se effetto preclusivo con riferimento al ricorso successivamente proposto;

- dall’altra che, vertendo nel caso di specie il giudizio risarcitorio su attività materiale sicuramente riferibile all’esplicazione di una potestà pubblica connessa al procedimento espropriativo avviato e concluso con decreto di esproprio, ancorché quest’ultimo sia caducato a seguito della declaratoria d’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità per omessa fissazione dei termini di inizio e ultimazione dei lavori e delle espropriazioni, sussiste la giurisdizione amministrativa.

La ricorrente ha, pertanto, riassunto la causa con atto notificato in data 30 gennaio 2014 a tutte le parti costituite, riproponendo in via principale la domanda restitutoria del bene con contestuale risarcimento del danno da mancato godimento del bene, quantificato in € 1.648.110,00 oltre interessi e rivalutazione.

In alternativa, per l’ipotesi in cui il bene sia ritenuto non retrocedibile, ha chiesto la condanna di tutti gli enti intimati, in solido fra loro, al risarcimento del danno da perdita del bene, commisurato al valore venale stimato in € 1.496.600,00 alla data di inizio occupazione da attualizzarsi alla data del soddisfo, oltre al risarcimento del danno da mancato godimento del bene, quantificato in € 1.648.110,00 oltre interessi e rivalutazione.

In ogni caso ha chiesto il risarcimento dell’ulteriore danno patrimoniale per deprezzamento del bene residuo, spese sostenute, perdita di chance nonchè del danno non patrimoniale, il tutto quantificato in € 3.492.235,49, oltre interessi compensativi.

In via istruttoria ha chiesto disporsi CTU al fine di meglio quantificare il danno.

Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio resistendo al gravame sotto molteplici profili avanzando anche ulteriori dubbi sulla giurisdizione - sintetizzabili come segue.

Il Comune di Correggio - soggetto espropriante su sollecitazione della USL n. 11 di Correggio - al cui patrimonio indisponibile è stato acquisito l’Ospedale S. Sebastiano prima di essere trasferito alla AUSL di Reggio Emilia, innanzitutto sostiene di aver avuto nella vicenda un ruolo marginale, essendo stato il soggetto espropriante, a suo dire, per conto della USL n. 11 di Correggio e non avendo tratto alcun beneficio dalla realizzazione dell’opera, transitata nel patrimonio della USL di Reggio Emilia.

Eccepisce, dunque, il proprio difetto di legittimazione passiva avendo svolto un ruolo meramente strumentale agli interessi della USL n. 11 di Correggio.

Nel merito afferma che il decreto di esproprio non possa ritenersi caducato ma, in quanto atto autonomo, sia tuttora valido ed efficace poiché trascritto e non impugnato.

Resiste alla domanda restitutoria stante l’impossibilità derivante dalla irreversibile trasformazione dell’area e dalla destinazione della struttura ospedaliera a finalità sanitarie, ossia di interesse pubblico.

Eccepisce la prescrizione di qualunque pretesa risarcitoria della ricorrente.

Osserva che un eventuale obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 42bis del DPR 327/2001 andrebbe posto a carico della AUSL di Reggio Emilia o, al più, della Regione.

Infine contesta la quantificazione del danno sia in considerazione della reale destinazione impressa all’area de qua dallo strumento urbanistico all’epoca vigente, sia per il metodo di stima seguito dalla ricorrente.

La Gestione liquidatoria della USL n. 11 di Correggio, costituitasi congiuntamente alla AUSL di Reggio Emilia al cui patrimonio indisponibile è stato trasferito l’Ospedale S. Sebastiano con il decreto di esproprio poi caducato e che utilizza la struttura, nel confermare l’impossibilità di retrocessione del suolo su cui insiste l’Ospedale, negano ogni responsabilità nella causazione dell’ipotetico danno, che sarebbe dipeso soltanto dal Comune di Correggio, i cui atti soltanto sono stati annullati dal TAR e nei cui confronti hanno svolto, in via riconvenzionale, domanda di regresso.

Osservano che un eventuale obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 42bis del DPR 327/2001 non potrebbe essere posto a carico della AUSL di Reggio Emilia, a meno di snaturarne la funzione propria, che è quella di garantire il servizio sanitario.

Fanno presente, in subordine, che un simile provvedimento dovrebbe essere condizionato ad un accordo con il Comune di Correggio in cui questo assuma l’impegno a fornire una provvista economica per far fronte alla quota a loro carico delle richieste risarcitorie della ricorrente.

Evidenziano un possibile concorso di colpa della ricorrente creditrice che, per ben due volte, si sarebbe resa indisponibile a ricevere in restituzione l’area inutilizzata, adiacente l’Ospedale, di mq. 1444, che la USL di Reggio Emilia dichiara di essere tuttora pronta a restituire.

Contestano, infine e in subordine, l’ammontare del danno come quantificato dalla ricorrente.

La Regione Emilia Romagna, soggetto obbligato ex lege ad assumere a proprio carico i debiti della soppressa USL n. 11 di Correggio, si è costituita nella attuale fase del giudizio con memoria di stile senza svolgere difese ulteriori rispetto a quelle già svolte nella memoria del 16 ottobre 2010 rimaste attuali soltanto in ordine alla contestazione del quantum e all’azione di regresso nei confronti del Comune di Correggio.

Alle avverse eccezioni la ricorrente replica difendendo le proprie tesi, insistendo nelle proprie conclusioni ed evidenziando, tra l’altro, come sarebbe inutile, a suo dire, l’assegnazione di un termine per provvedere ai sensi dell’art. 42bis DPR 327/2001 avendo, sia il Comune di Correggio, sia la AUSL di Reggio Emilia, sostanzialmente dichiarato di non volerlo fare.

All’udienza pubblica del 23 ottobre 2014, sentiti i difensori presenti e dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.”

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, limitatamente al comportamento tenuto dall’espropriante Comune di Correggio.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, in relazione all’esistenza stesso di un fatto illecito dell’amministrazione, alla riconducibilità alla responsabilità del Comune e alla spettanza del risarcimento dovuto, come indicato dal T.A.R..

Nel giudizio di appello, si è costituita la Giva s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e proponendo ricorso incidentale. Si sono altresì costituite la AUSL di Reggio Emilia, la Gestione liquidatoria dell’ex ASL n. 11 di Correggio e la Regione Emilia Romagna al fine di veder confermata la statuizione favorevole del primo giudice nei loro confronti.

Dopo il diniego della domanda di adozione di misure cautelari inaudita altera parte, avutosi con decreto presidenziale n. 5927 del 29 dicembre 2014, all’udienza del 13 gennaio 2015, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 183/2015.

Alla pubblica udienza del 23 giugno 2015, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione

DIRITTO

1. - L’appello è fondato in parte e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. - In via preliminare, la Sezione ritiene di evidenziare come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve reputarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

3. - Ancora in via preliminare, appare necessario individuare i limiti della presente decisione, come determinatasi per l’effetto devolutivo del giudizio di appello. In questo senso, è necessario muoversi dalla disamina delle domande proposte al T.A.R. con il ricorso iscritto al nrg. 166/2008, come riassunte nelle conclusioni, dove si legge: “voglia il Tribunale amministrativo … dichiarare tenuti e condannare, in via solidale fra loro, o in subordine in proporzione delle rispettive responsabilità, il Comune di Correggio, la Gestione liquidatoria dell’ex ASL n. 11 di Correggio ovvero la Regione Emilia Romagna e la AUSL di Reggio Emilia … A) in via principale, alla restituzione nel possesso e piena disponibilità della proprietaria Giva s.r.l. dell’immobile … B) in via alternativa, per l’ipotesi che l’immobile di cui sopra sia ritenuto non retrocedibile, condannare gli enti predetti … a titolo di risarcimento dei danni subiti per la definitiva perdita del bene … C) in via ulteriore, condannare i predetti a corrispondere … gli ulteriori danni patrimoniali, per deprezzamento del bene residuo, imposta ICI versata, perdite di reddito, perdita di chances, e non patrimoniali derivati dallo straordinario perdurare dell’illegittima occupazione dell’immobile …”

Il tenore della domanda, che non è di carattere meramente risarcitorio ma ha un principale obiettivo restitutorio, come ulteriormente valorizzato dai contenuti della sentenza, che si è espressamente dovuta pronunciare su un provvedimento successivo emesso nel corso della procedura (ossia sul decreto di esproprio del 26 novembre 1997, dichiarato espressamente caducato) evidenzia come la vicenda si collochi pienamente nell’ambito della disciplina di cui all’art. 119, comma 1, lett., f) del codice del processo amministrativo, dove si tratta dei giudizi che vertono sui “provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità.” In particolare, l’esistenza di un decreto di esproprio, dichiarato dal primo giudice come da caducarsi, seppur in assenza di una puntuale impugnazione, rimarca come il profilo restitutorio o risarcitorio che ha mosso la parte oggi appellata è stato comunque ritenuto tutelabile solo tramite la previa considerazione dell’invalidità del citato atto che disponeva il passaggio della proprietà privata in mano pubblica.

Decidendo la questione, a fronte di una domanda di condanna in solido degli enti intimati per le voci di danno appena ricordate, il giudice di prime cure ha così ritenuto responsabile del fatto illecito unicamente il Comune di Correggio, imputando a questi le conseguenze in tema risarcitorio e determinando la proposizione dell’appello, proposto in data 22 dicembre 2014 e susseguente alla notifica della sentenza de qua, da parte della Giva s.r.l., avutasi in data 26 novembre 2014.

Successivamente, la stessa Giva s.r.l. ha proposto appello incidentale, spedito per la notifica in data 9 gennaio 2015 e depositato in data 12 gennaio 2015, con il quale ha censurato la sentenza del T.A.R. in relazione alla mancata condanna degli altri soggetti ritenuti responsabili in via solidale.

Sulla scorta di tali premesse, occorre quindi evidenziare come la pronuncia del T.A.R., di individuazione della responsabilità restitutoria e risarcitoria, previo accertamento dell’inefficacia per parte qua del decreto di esproprio, nei confronti del solo Comune di Correggio, ha certamente leso la parte appellata Giva s.r.l, che si è vista privata di un eventuale corresponsabile in solido. Questa, pertanto, avrebbe dovuto procedere ad impugnare direttamente e tempestivamente la sentenza in relazione a tali aspetti, mentre invece la detta impugnazione è avvenuto solo in via incidentale e in data 9 gennaio 2015, a fronte di una previa conoscenza della decisione del giudice avutasi quanto meno a far data dal 26 novembre 2014.

Il ricorso incidentale di Giva s.r.l. deve quindi considerarsi tardivo, visto il dimezzamento dei termini di impugnazione dati dalla natura del rito, con riguardo alle statuizioni della sentenza gravata direttamente lesive perché attinenti l’esclusione della responsabilità degli originari resistenti diversi dal Comune di Correggio.

In questa sede, pertanto, la Sezione dovrà tener conto unicamente dell’ambito decisionale delimitato dall’impugnazione principale proposta dal Comune, non potendosi occupare della domanda di condanna in solido anche nei confronti degli altri soggetti pubblici, contenuta nell’appello incidentale, poiché tardivamente proposta.

4. - Inquadrati i confini del thema decidendum, può passarsi alla disamina dell’appello del Comune che, come primo motivo di diritto, si lamenta della mancata considerazione del valore dell’intervenuto decreto di esproprio il quale, avendo determinato l’acquisizione della proprietà in mano pubblico, comporta certamente, sul piano sostanziale, l’infondatezza della pretesa e, sul piano processuale, la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo adito.

La tesi sostenuta dal Comune di Correggio, secondo la quale il decreto di esproprio, in quanto atto dotato di propria autonomia, trascritto e rimasto inoppugnato, non potrebbe ritenersi caducato bensì pienamente valido ed efficace, si fonda su una evidente affermazione di autonomia delle singole fasi procedimentali dell’espropriazione, talchè quest’ultimo atto, sebbene interno e conclusivo dell’intero iter, verrebbe ad acquisire una sua indipendenza dalle fasi pregresse, nonostante che gli atti che costituivano tale presupposto fossero stati annullati.

In tal modo, l’illegittimità dell’occupazione del bene di proprietà della ricorrente, giudizialmente accertata e dichiarata, non avrebbe influenza sul successivo ed autonomo decreto di esproprio, poiché non impugnato, sarebbe valido ed avrebbe prodotto l’effetto traslativo della proprietà. Ne deriverebbe, per un verso, la natura meramente risarcitoria per il solo danno da mancato godimento del bene dalla data dell’occupazione a quella del decreto di esproprio e non vi sarebbe spazio per il danno da perdita della proprietà, già ristorato con l’indennità di esproprio;
e, per l’altro, il radicamento della giurisdizione di fronte al giudice ordinario.

4.1. - La censura non può essere condivisa, sebbene si fondi su alcune affermazioni, incidentali ma condivisibili, il cui valore verrà evidenziato nel prosieguo della trattazione.

Va certamente rimarcato che il giudizio prende le mosse dall’intervenuto annullamento della delibera consiliare n. 174 del 20 dicembre 1993 recante l’approvazione del progetto di ampliamento e ristrutturazione dell’Ospedale San Sebastiano di Correggio, la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza e l’autorizzazione all’occupazione temporanea. Nel dettaglio, l’annullamento era stato determinato dall’omessa indicazione nell’atto dei termini di inizio e ultimazione dei lavori e delle espropriazioni. Trattandosi di decisione coperta dal giudicato, sono del tutto inconferenti le ricostruzioni miranti a dedurre da altri corpi normativi l’esistenza di tali indicazioni, in quanto si tratta di statuizione non più contestabile.

La delibera venuta giudizialmente meno era quindi l’elemento che radicava il potere in concreto dell’amministrazione di procedere all’espropriazione. Appare allora del tutto insostenibile l’idea di una resistenza del decreto di esproprio tale da permettergli di sopravvivere all’eliminazione dello stesso titolo legittimante. E, in questo senso, è del tutto condivisibile il richiamo del primo giudice alla giurisprudenza in tema di caducazione (in particolare, si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 3 ottobre 2012 n. 5189, dove si afferma espressamente che “la rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare, come statuito da questa Sezione - sentenza n.5781/2001-, la illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto).

Deve quindi confermarsi l’affermazione del primo giudice in merito all’infondatezza della tesi del Comune sull’efficacia traslativa del decreto di esproprio del 26 novembre 1997, come pure del profilo conseguente dell’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

5. - Superato il primo profilo dell’atto di appello, occorre però evidenziare come la corretta individuazione dell’effettiva illegittimità della procedura espropriativa non abbia condotto a una parimenti corretta ricostruzione della responsabilità dei vari soggetti coinvolti al fine del soddisfo della pretesa della parte originariamente ricorrente.

Tali ragioni impongono quindi una previa globale ricostruzione della fattispecie che tenga conto complessivamente, anche se non partitamente, delle doglianze sollevate dal Comune, come puntualizzate nei diversi motivi di gravame, per poi passare successivamente alla disamina delle due ragioni che hanno condotto il T.A.R. alla condanna nei confronti dell’ente territoriale.

Innanzi tutto, non si può che rimarcare come, venuta meno l’intera procedura espropriativa, venga anche meno l’effetto traslativo della proprietà, situazione che, se da un lato impone la restituzione del bene ablato, dall’altro evidenzia come l’ambito risarcitorio non possa estendersi oltre il danno causato dall’occupazione illegittima del bene ed ai suoi accessori. Non può dunque essere risarcita né indennizzata la perdita di proprietà, atteso che questa perdita non si è avuta.

Deve quindi evocarsi la giurisprudenza oramai consolidata in tema di danno conseguente all’acquisizione del bene privato in mano pubblica susseguente a procedura espropriativa illegittima (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 gennaio 2012 n. 427;
ma anche Consiglio di Stato, sez. IV, 2 settembre 2011 n. 4969;
Consiglio di Stato, sez. IV, 1 giugno 2011 n. 3331).

5.1. - Occorre, in primo luogo, evidenziare come il danno derivante dall’intervenuta acquisizione coattiva del bene non possa essere risarcito, in quanto il fatto lesivo, ossia la traslazione della proprietà in favore del soggetto pubblico, deve considerarsi come mai avvenuto.

Questa Sezione ha già precisato (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, nr. 290) che l’intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato operata in relazione al diritto comune europeo.

Partendo dall’esame della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza 30 maggio 2000, ric. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera). Nella sentenza citata, la Corte ha ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non fosse impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare nel giudizio di ottemperanza sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino.

La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.

Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta.

Tale obbligo di restituzione, tuttavia, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, non ricade sul soggetto che ha commesso l’illecito ma, come correttamente evidenzia l’art. 42 bis del d.P.R. n. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”, su “l'autorita' che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico”, ossia in questo caso dall’azienda sanitaria, nel cui patrimonio il bene è transitato sin dal 1996. E, in effetti, la norma positiva evidenzia un dato di palese e incontroversa ragionevolezza, atteso che sarebbe impossibile imporre la restituzione a un soggetto che non ha più la disponibilità del bene.

5.2. - Venendo invece ai profili di danno, deve evidenziarsi come il risarcimento del danno deve allora operare unicamente riguardo alla illegittima occupazione del bene, ed è pertanto illecito permanente, come correttamente ricordato dalla difesa appellata, senza però che tale vicenda abbia, nei confronti del Comune, alcun esito di condanna concreto.

Infatti, la giurisprudenza ha oramai condotto a una completa individuazione del momento iniziale e di quello finale del comportamento lesivo. A proposito del termine iniziale, questo deve essere identificato nel momento in cui l’occupazione dell’area privata è divenuta illegittima, il che significa che decorre dalla prima apprensione del bene, ossia dalla sua occupazione, qualora l’intera procedura espropriativa sia stata annullata, oppure dallo scadere del termine massimo di occupazione legittima, qualora invece questa prima fase sia rimasta integra. A proposito del termine finale, questo deve essere individuato nel momento in cui la pubblica amministrazione acquisterà legittimamente la proprietà dell’area. A tal proposito, deve evidenziarsi come la già citata interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo ha eliminato ogni possibilità di individuare sistemi di acquisizione diversi da quello consensuale del contratto e quello autoritativo del procedimento espropriativo. Ciò è avvenuto dichiarando l’illegittimità, per contrasto con il principio di legalità, delle ricostruzioni che miravano a individuare fatti o comportamenti (e quindi l’avvenuto completamento dell’opera pubblica o la richiesta del solo risarcimento come momento abdicativo implicito della proprietà) idonei a sostituire i sistemi legali di acquisto della proprietà.

Ciò comporta che, a proposito del Comune, il suo comportamento lesivo, ossia l’illegittima occupazione dell’area, ha avuto termine nel 1996, quando il patrimonio mobiliare e immobiliare dell’Ospedale San Sebastiano di Correggio, ossia il bene occupante, è stato trasferito all’AUSL di Reggio Emilia. Ne deriva che l’ultimo rateo risarcitorio spettante al Comune era abbondantemente prescritto alla data dell’avvio del presente giudizio, per cui alcuna posta può essere attribuita all’appellante.

6. - Le pacifiche affermazioni giurisprudenziali appena riportate conducono all’accoglimento dell’appello del Comune riguardo alla condanna nei confronti del Comune, come derivante dalle statuizioni di cui al punto 5.5. della sentenza. Qui il T.A.R. ha disposto:

“Per quanto precede il ricorso deve essere accolto nei descritti termini disponendo che, nel termine di 120 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, o dalla notifica se precedente, il Comune di Correggio valuti o la permanenza di un interesse pubblico all'acquisizione (non retroattiva) al suo patrimonio, del fondo della ricorrente, adottando il relativo provvedimento ovvero, in alternativa, la convenienza di restituirlo alla ricorrente, tuttora proprietaria, corrispondendo un importo pari al 5% del valore venale del bene per ogni anno di occupazione illegittima relativamente tanto alla porzione utilizzata per la realizzazione dell’opera quanto a quella residua occupata strumentalmente ma non trasformata, incrementato per interessi e rivalutazione monetaria dovuti dalla data di proposizione del ricorso e fino al loro pagamento.

In caso di mancato accordo circa l’acquisizione del fondo o circa la sua restituzione, decorso il termine assegnato, la ricorrente potrà agire per l’esecuzione della presente sentenza chiedendo l’adozione delle misure necessarie, se del caso, mediante la nomina di un Commissario ad acta che provvederà in luogo del Comune inadempiente.

Quest’ultimo, nel caso ritenga di dover procedere all’acquisizione del fondo, ottempererà, inoltre, a quanto disposto dal comma 7 dell’art. 42bis, a norma del quale “l’Autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo ne da comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale”.

Tuttavia, se il tema risarcitorio è limitato ai temi del danno da occupazione illegittima dell’area tramite il bene costruito e l’uso fattone, appare evidente che il detto danno può essere vantato nei limiti della prescrizione del diritto, eccezione di prescrizione ritualmente sollevata dal Comune di Correggio. Infatti, sebbene sia condivisibile la ricostruzione del T.A.R. che ha condotto a radicare in capo al Comune la responsabilità dell’illegittimità della procedura, è anche vero che, in assenza di prova su altri autonomi titoli, l’ente territoriale potrebbe essere tenuto nei limiti dei ratei ancora esigibili. Pertanto, la condivisibile osservazione della difesa della Giva s.r.l., sulla natura permanente dell’illecito commesso, non comporta che la pretesa possa essere azionata sine die per la sua totalità, escludendo in toto l’applicabilità dell’istituto della prescrizione. È invece vero che l’efficacia di tale ultimo istituto va limitata ai soli segmenti di danno ancora azionabili perché dedotti in giudizio prima che fosse scaduto il termine prescrizionale di cinque anni valevole nel fatto extracontrattuale. Pertanto, la natura permanente dell’illecito significa che la parte può pretendere il pagamento dei ratei del danno subito fino al limite dell’avvenuta prescrizione dei singoli dovuti.

Parimenti, deve essere rimarcato come erroneamente il T.A.R. abbia posto in carico al Comune anche l’obbligo restitutorio. Come si è visto, l’Ospedale è passato nel patrimonio dell’ASL sin dal 1996, rendendo così impossibile la restituzione da parte di un ente che non lo detiene. E quindi, stante il disposto di cui all’art. 42 bis del DPR 327 del 2001, è all’azienda sanitaria che spetta tale onere, sebbene, per le ragioni sopra dedotte in merito all’effetto devolutivo dell’appello, questa Sezione non possa disporre in merito, non essendovi stata una tempestiva proposizione di appello incidentale, ma unicamente segnalare l’erronea decisione del primo giudice.

7. - Conclusivamente, il ricorso del Comune deve essere accolto parzialmente, nei limiti in cui grava la sentenza nella parte in cui addebita allo stesso un obbligo restitutorio e una debenza risarcitoria.

Deve essere invece ritenuto inammissibile per tardività il ricorso proposto dalle parti private, tendente ad estendere la responsabilità all’Azienda sanitaria, fermo restando che, stante la natura permanente dell’illecito, una simile azione potrà essere riproposta sia per conseguire l’effettiva restituzione del bene sia per conseguire i ratei risarcitori maturati successivamente.

8. - Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

9. - L’appello va quindi accolto in parte. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale reciproca soccombenza e dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598).