Pubblicato il 12/02/2020

N. 01070/2020REG.PROV.COLL.

N. 03729/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3729 del 2019, proposto da
Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. – Cir Food S.C., in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E D C, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A B in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

La Cascina Global Service s.r.l., Camst Soc. Coop. a R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria 18 febbraio 2019, n. 00129, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale di La Cascina Global Service s.r.l. e di Camst Soc. Coop. a R.L.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, di La Cascina Global Service s.r.l. e di Camst Soc. Coop. a R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Dalli Cardillo, Botto, Masuelli, Perrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dirigenziale del 23 febbraio 2018, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale in data 4 aprile 2018, il Comune di Genova bandiva una procedura aperta, ai sensi degli articoli 3, comma 1, lettera sss) e 60 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( “Codice dei Contratti pubblici” ), per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale ripartito in sei lotti funzionali, per la durata di trentasei mesi (con opzione di prosecuzione per tutti i lotti sino ad un massimo di ventiquattro), per l’importo complessivo massimo preventivato di euro 93.125.731,24, comprensivo degli oneri per la sicurezza da interferenza e del valore dell’opzione, oneri fiscali esclusi.

1.2. Per quanto rileva, il disciplinare di gara stabiliva un limite all’aggiudicazione dei lotti in gara, prevedendo la possibilità di assegnazione di un solo lotto per quelli di più grandi dimensioni, contraddistinti dai numeri 2, 3 e 4 (rispettivamente, Centro Ovest/Valpolcevera;
Bassa Valbisagno/Ponente;
Medio Levante/Levante) e di due lotti per quelli contraddistinti dai numeri 1, 5 e 6 (Centro Est;
Media Valbisagno;
Medio Ponente).

Inoltre, lo stesso disciplinare (ai paragrafi 3 e 24) richiedeva la dimostrazione della proprietà o disponibilità della struttura produttiva con le previste caratteristiche, con la specificazione che la potenzialità produttiva, espressa per ciascun lotto e per tutte le tipologie di pasti in frequenza massima giornaliera dall’Allegato 2 al Capitolato Speciale, andava correlata al prescritto limite di aggiudicazione, nel senso che un medesimo centro di cottura non poteva essere utilizzato per più di un lotto tra quelli di maggiori dimensioni (quelli di cui ai numeri 2, 3 e 4) o di due lotti per i restanti (numeri 1, 5 e 6).

1.3. Con ricorso notificato in data 1 ottobre 2018, la Società Cooperativa Italiana di Ristorazione CIR FOOD S.C. (di seguito, “CIR FOOD” ), seconda classificata in graduatoria (con punti 88,036), impugnava tutti gli atti della gara ed i suoi esiti, ed in particolare la determinazione dirigenziale di aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica per il lotto numero 1 (Centro Est) a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra La Cascina Global Service s.r.l. e Camst soc. coop a r.l. (di seguito “RTI La Cascina” ).

1.4. Avverso gli atti impugnati la ricorrente formulava plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, con cinque motivi di ricorso così rubricati:

“1) Violazione art. 95, comma 10, d.lg.vo n. 50 del 2016 – violazione art. 95, commi 5 e 6 del d.lgs n. 50 del 2016 – violazione del principio di immodificabilità delle offerte sotto il profilo sia del diverso inquadramento dei lavoratori, che del diverso numero delle ore stimate nel progetto rispetto a quanto invece indicato nelle giustificazioni del RTI aggiudicatario – incongruità e perdita economica dell’offerta del RTI – eccesso di potere per manifesta e grave erroneità del giudizio di congruità adottato dalla commissione di gara;

2) Violazione degli articoli 59 comma 3 lett. a) e 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici – contraddittorietà e indisponibilità da parte dell’impresa mandante CAMST del centro di produzione pasti riferito al locale produttivo denominato Calasanzio – carenza essenziale e indeterminatezza di un elemento essenziale dell’offerta progettuale – eccesso di potere per carenza istruttoria – violazione art. 51 del codice dei contratti pubblici – violazione art. 3 del disciplinare di gara – unicità dell’operatore economico RTI Vivenda e RTI Camst – eccesso di potere per carenza istruttoria e sviamento di potere;

3) Violazione degli articoli 59 comma 3 lett. a) e 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici - illegittimità dell’aggiudicazione sotto il profilo del punteggio attribuito dalla commissione di gara al modello organizzativo offerto dal RTI La Cascina sul lotto 1 che ha offerto tramite l’impresa mandante Camst come unico magazzino per le derrate il locale denominato Calasanzio già messo a disposizione dall’impresa Camst per il lotto 2;

4) Violazione degli articoli 59 comma 3 lett. a) e 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici – violazione art. 51, commi 2, 3, 4 del codice dei contratti pubblici – violazione del bando di gara e degli artt. 3, 5 e 24 del disciplinare – violazione del principio di concorrenza e del limite di aggiudicazione dei lotti ai sensi del diritto dell’Unione Europea, del codice dei contratti pubblici e della norma di gara – eccesso di potere – carenza di istruttoria – travisamento dei fatti – unicità ai fini del limite del cumulo delle aggiudicazioni degli operatori economici ATI La Cascina/Camst e RTI Vivenda/Camst;

5) Violazione art. 24 del disciplinare di gara – carenza dell’elemento essenziale del centro di cottura di Calasanzio dato in disponibilità dall’impresa mandante Camst al RTI Vivenda al fine di potere partecipare alla procedura del lotto n. 2 Valpocevera – omessa verifica dell’organo consultivo della idoneità del requisito del centro di cottura previsto dall’art. 24 del disciplinare anche in caso di cumulo dei lotti – violazione art. 3 del disciplinare di gara – violazione art. 51, commi 2, 3, 4 del codice dei contratti pubblici.”

1.5. In sintesi, con i corrispondenti motivi di ricorso, l’appellante lamentava: a) la reiterata modifica da parte del R.T.I. La Cascina del costo del lavoro, assumendo che ciò avesse determinato una progressiva diminuzione delle ore lavorative indicate del progetto, con conseguente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, e che il risultato finale indicato all’esito della verifica di congruità dovesse far ritenere che l’offerta fosse inattendibile e in perdita (primo motivo);
b) la mancata esclusione del R.T.I. aggiudicatario sia per violazione del divieto di cumulo delle aggiudicazioni previsto dall’art. 3 del disciplinare sia per il carattere condizionato ed indeterminato dell’offerta, avendo la mandante Camst ceduto l’intera capacità produttiva del requisito di capacità tecnica del magazzino Calasanzio (4500 pasti) a distinti RTI (Vivenda e La Cascina) e, quindi, a distinti operatori economici; c) l’erroneità del punteggio attribuito dalla commissione al modello organizzativo offerto dal R.T.I. aggiudicatario, in quanto se il magazzino per le derrate denominate Calasanzio è stato già messo a disposizione dall’impresa Camst per il lotto 2, ne consegue che il R.T.I. aggiudicatario non può esserne ugualmente provvisto per il lotto 1, il che comporterebbe, sen non l’esclusione dalla gara, la sottrazione del corrispondente punteggio attribuito per i sub-parametri 1.1, 1.2, 1.3 e 1.4, nel complesso pari a 35.26 punti; d) la violazione del divieto del cumulo delle aggiudicazioni previsto dall’art. 3 del disciplinare, in quanto le società Vivenda e La Cascina Global Service s.r.l., entrambe controllate dalla Società Cooperativa La Cascina e, quindi, nella sostanza riconducibili ad un unico operatore economico, non potevano partecipare alla gara in qualità di capogruppo mandatarie dei raggruppamenti partecipanti con la medesima mandante Camst nei due lotti (e rispettivamente la prima nel lotto 2 “grande” Valpocera e la seconda nel lotto 1 oggetto del presente giudizio) e aggiudicarseli entrambi; e) infine, l’illegittimità dell’aggiudicazione nella parte in cui ha dichiarato la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo della disponibilità del magazzino delle derrate, invero già ceduto da Camst a favore del raggruppamento concorrente per la gestione del lotto 2.

1.5.1. Alla stregua di tali censure l’appellante chiedeva, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati, formulando altresì domanda risarcitoria, sia in forma specifica, mediante subentro nel contratto ove nelle more stipulato, previa declaratoria della sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm., sia per equivalente monetario, per i danni arrecati alla ricorrente dall’illegittima attività provvedimentale.

1.6. Si costituivano in resistenza il Comune di Genova e il R.T.I. La Cascina, insistendo entrambi per il rigetto del gravame.

1.7. Il raggruppamento controinteressato spiegava altresì ricorso incidentale, affidato a due motivi di ricorso, così articolati: “1. Violazione dell’art. 80, comma 5 lettera c) e lettera f-bis) e comma 6, del d.lgs n. 50 del 2016, nonché la violazione degli articoli 75 e 76 del DPR n. 445/2000;