Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-12-03, n. 202409657

Pubblicato il 03/12/2024

N. 09657/2024REG.PROV.COLL.

N. 04718/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4718 del 2024, proposto da
AL VI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9481169C29, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Mengassini e Sergio Massimiliano Sambri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Di Donna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mer Mec Ste s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti e Rosamaria Lo Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 269/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mer Mec Ste S.r.l. e di Ferrovie Appulo Lucane S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Rosamaria Lo Grasso, Michele Di Donna e Maurizio Mengassini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura aperta, per l’affidamento della “ progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di: adeguamento del piano del ferro di Bari Scalo, realizzazione del nuovo CTC; realizzazione del SCMT; adeguamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC di Bari Scalo e TLC e impianti ausiliari ”, indetta con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 16.11.2022 dalle Ferrovie Appulo Lucane s.r.l.

2. AL VI s.p.a. (di seguito: “AL”) ha impugnato la lex specialis , deducendo di non poter partecipare alla gara per l’impossibilità di formulazione dell’offerta.

3. AL, con motivi aggiunti, ha gravato la nota 16 febbraio 2023 n. 20230002486 del 16/02/2023, di aggiudicazione al costituendo raggruppamento formato dalla mandataria MER MEC STE s.r.l. e dalle mandanti Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. e Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie s.r.l., e ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non cognito.

La ricorrente ha altresì chiesto la condanna di Ferrovie Appulo Lucane a risarcire la stessa per il danno ingiusto cagionato dall'illegittimo svolgimento della gara e dall'esito dell'aggiudicazione della stessa, in forma specifica, previa rinnovazione dell'intera procedura di gara, ovvero - se non possibile - per equivalente economico.

4. Il Tar Puglia – Bari, con sentenza 5 marzo 2024 n. 269, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibili per sopravventa carenza d’interesse i motivi aggiunti.

5. AL ha appellato la sentenza con ricorso n. 4718 del 2024.

6. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti F.A.L. - Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. e MER MEC STE s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento costituito con Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. e Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie s.r.l.

7. All’udienza del 14 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

8.1. L’esito del giudizio esime il Collegio dal valutare le eccezioni, proposte dalla controinteressata, di presunta inammissibilità del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti e del ricorso in appello.

9. Si premette che l’appellante AL, già ricorrente in primo grado, ha impugnato la lex specialis (e poi l’aggiudicazione) senza avere partecipato alla gara.

La legittimazione della società, a fronte della regola generale per cui “ soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima ”, si appunta sulle ipotesi “ eccezionali ” di clausole, contenute nella legge di gara, “ immediatamente escludenti ”, attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico “ laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta ” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

I motivi di appello sono stati scrutinati considerando nella prospettiva della suddetta impossibilità a partecipare, che circoscrive la legittimazione dell’appellante che non ha partecipato alla gara a ipotesi eccezionale, come tale da intepretare in senso restrittivo.

10. Si rileva altresì che la Sezione si è espressa su una controversia avente plurime questioni analoghe, anche in fatto, con sentenza 31 ottobre 2023 n. 9370, dalla quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, atteso che, pur resa in relazione a un appalto pnrr, è motivata senza fare riferimento a una disciplina non applicabile al caso qui controverso.

11. Con il primo motivo l’appellante AL ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar:

- ha considerato “ provato quanto sostenuto dalla Stazione Appaltante circa l’avvenuta pubblicazione di tutta la documentazione utile ai fini della partecipazione alla procedura di gara de quo in data 21 novembre 2022 ”;

- ha ritenuto che “ la Stazione Appaltante non avesse alcun obbligo di riscontrare la nota della ricorrente del 22 novembre 2022, nella quale, oltre alle integrazioni documentali di cui sopra, si chiedevano modifiche della lex specialis ” sul presupposto che “ la documentazione richiesta dalla ricorrente e non messa a disposizione dei partecipanti sia, per l’appunto, quella aggiuntiva e non prevista dagli atti di gara ovvero lo “schema di offerta”, lo “schema di convenzione” e i “computi metrici estimativi in formato editabile” ”;

- ha affermato che “ la Stazione Appaltante non abbia mai imposto ai partecipanti, a pena di esclusione, di formulare l’offerta utilizzando specifici moduli o schemi né la legge di gara imponeva elaborati editabili ”.

11.1. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha rilevato la “ non condivisibilità anche della impossibilità di partecipare alla gara per la previsione di asserite tempistiche incongrue in quanto queste ultime risultano rispettose del dettato normativo ”.

Secondo l’appellante il giudice di primo grado non avrebbe considerato che:

- l’art. 8 comma 1 lett. c) del d.l. n. 76 del 2020 stabilisce che “ in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ”;

- l’art. 60 comma 3 del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede un termine non inferiore ai 15 giorni per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti e, “ nel caso di specie, la documentazione (parziale) è stata resa disponibile dalla Stazione Appaltante, come già anticipato, soltanto in data 21 novembre 2022, 10 giorni