Pubblicato il 28/02/2020

N. 01451/2020REG.PROV.COLL.

N. 03662/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3662 del 2019, proposto da
Tpr Service s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda Ati con S M s.r.l. e Kys s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G C e A N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Amtab - Azienda Mobilità e Trasporti Bari s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma presso la Segreteria di questo Consiglio di Stato;
Comune di Bari, non costituito in giudizio;

nei confronti

Pluservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Borioni e Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Links Management And Technology s.p.a., Raggruppamento temporaneo di imprese tra Pluservice s.r.l. e Links Management And Technology s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00175/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Amtab - Azienda Mobilità e Trasporti Bari s.p.a. e della Pluservice s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati G C, Antonio L. Deramo e Francesco Dal Piaz;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guri del 30 ottobre 2017 l’Amtab indiceva gara per l’affidamento della fornitura “chiavi in mano” del sistema di emissione, controllo e verifica titoli di viaggio, sosta e monitoraggio Tpl nella città di Bari (sistema “ smart payment ”, c.d. “Spavm”).

La gara veniva aggiudicata al Rti capeggiato dalla Pluservice s.r.l.

2. Avverso l’aggiudicazione, gli altri atti di gara e la lex specialis proponeva ricorso - integrato da motivi aggiunti, con cui veniva chiesta anche la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more stipulato fra l’amministrazione e la controinteressata - la seconda classificata in graduatoria Tpr Service, in proprio e nella qualità di mandataria di costituenda Ati.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Amtab e della Pluservice, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Tpr Service coi seguenti motivi di gravame:

I) erroneo rigetto del secondo motivo di ricorso in primo grado concernente le difformità dell’offerta della controinteressata in relazione alle prescrizioni di gara sugli elementi del router di bordo, della validatrice e del terminale di verifica;

II) erroneo rigetto del primo motivo di ricorso in relazione alla violazione, da parte della controinteressata, dei limiti fissati per il confezionamento dell’offerta tecnica;

III) erroneo rigetto del terzo motivo di ricorso in primo grado concernente gli ulteriori profili di difformità dell’offerta della controinteressata, che non assicurava la fornitura d’un sistema completo “chiavi in mano”, limitandosi a estendere il sistema già in possesso della stazione appaltante;

IV) erroneo rigetto del quarto motivo di ricorso in primo grado relativo alla violazione della par condicio nelle valutazioni delle offerte, con illegittima anticipazione dell’esame di un criterio previsto come successivo e conseguente illegittima influenza sul giudizio della commissione;

V) erroneo rigetto del quinto motivo di ricorso relativo all’illegittimo svolgimento della dimostrazione di funzionalità (c.d. “ demo ”) in seduta riservata e senza alcuna registrazione.

L’appellante ha proposto anche domanda risarcitoria, già avanzata in primo grado.

5. Resistono all’appello la Amtab e la Pluservice s.r.l., chiedendone il rigetto.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 28 novembre 2019, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione, sollevata dall’appellante, d’inammissibilità per tardività della memoria difensiva della Pluservice s.r.l. in quanto depositata oltre le ore 12,00 dell’ultimo giorno previsto, ciò che ne differirebbe automaticamente il deposito al giorno successivo ex art. 4, comma 4, all. 2 al d.lgs. n. 104 del 2010.

In senso inverso è sufficiente il richiamo alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che pone in risalto come “ la possibilità di depositare gli atti in forma telematica [sia] assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dal citato art. 4, comma 4, e tale soluzione non contrast [i] con quanto indicato [dall’] ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo;
questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, significa unicamente che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo;
deve dunque ritenersi che, ai sensi dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall’art. 7, d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell’ultimo giorno);
il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all’ora ” (Cons. Stato, IV, 15 luglio 2019, n. 4955;
cfr. anche Id., 24 maggio 2019, n. 3419;
1 giugno 2018, n. 3309;
V, 2 agosto 2018, n. 4785;
III, 6 agosto 2018, n. 4833;
cfr. anche Corte cost., 9 aprile 2019, n. 75 in ordine all’illegittimità di un sistema che differisca sic et simpliciter al giorno successivo la notifica eseguita telematicamente oltre un certo orario: si trattava in specie dell’art. 16- septies d.l. n. 179 del 2012 dichiarato incostituzionale).

Di qui l’infondatezza dell’eccezione.

2. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione e dalla controinteressata stante il rigetto nel merito dell’appello.

3. Col primo motivo l’appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva lamentato in primo grado la difformità sotto diversi aspetti dell’offerta della Pluservice rispetto alle previsioni della lex specialis , con conseguente necessaria esclusione di detta offerta in quanto costituente aliud pro alio .

In termini opposti la sentenza, nell’escludere la sussistenza delle difformità denunciate dalla Tpr, premetteva che il capitolato tecnico di gara andasse inteso nel senso di non prevedere caratteristiche inderogabili del sistema o dei suoi componenti, limitandosi piuttosto a definire alcuni scenari da considerare quali “ base di riferimento per la formulazione di proposte progettuali ”, salve le “ eventuali integrazioni o modifiche ai processi ”, da ritenere “ ammissibili purché attinenti alle finalità del progetto ”.

La decisione è censurata dall’appellante con diversi profili di doglianza che occorre partitamente esaminare.

3.1. In termini generali la Tpr contesta l’interpretazione accolta dalla sentenza in ordine alla portata e al significato del capitolato speciale, che andrebbe inteso quale fonte strettamente vincolante recante specifiche tecniche inderogabili anziché elementi indicativi modificabili dai concorrenti.

3.1.1. La doglianza non è condivisibile.

Oggetto dell’affidamento è la “ fornitura ‘chiavi in mano’ del sistema di emissione, controllo e verifica dei titoli di viaggio e della sosta e di monitoraggio del TPL nella città di Bari ” denominato “ Smart Payment &
AVM ”. Per questo, la prestazione richiesta all’appaltatore consiste non già nella fornitura di singoli componenti del sistema in sé considerati, bensì nell’apprestamento dell’intera piattaforma - da rendere fruibile con modalità “chiavi in mano” - in relazione alle suddette attività.

Una siffatta concezione, in termini globali e finali della prestazione, incide - nell’ordito dei documenti di gara - anche sulle modalità di conformazione delle offerte, rispetto alle quali la lex specialis mostra di ammettere una certa flessibilità: ciò emerge in particolare dall’indicazione, quali “ requisiti minimi ” del sistema oggetto di fornitura, di elementi di ordine generale che valgono a definire gli obiettivi di fondo perseguiti anziché le singole, minute, prescrizioni tecniche (cfr., in particolare, il par. 5 del capitolato, che indica quali requisiti del sistema, ad esempio, il “ consentire o essere predisposto per l’utilizzo dei diversi titoli di viaggio e relativi supporti, secondo le norme e gli standard di riferimento previsti all’A. del DM 255/2016, garantendo l’interoperabilità dei processi di emissione, caricamento, rinnovo, ricarica, validazione e controllo dei titoli di viaggio stessi ”;
oppure il “ prevedere, mediante idonee soluzioni tecniche e organizzative, in concomitanza con l’inizio di ciascun viaggio ovvero trasbordo, l’obbligo di validazione del relativo titolo di viaggio ”, consentendo al contempo “ l’identificazione univoca dei differenti titoli di viaggio ”;
o ancora il “ consentire, tramite il medesimo supporto, il caricamento, la validazione e il controllo di titoli di viaggio, anche integrati, utilizzabili per servizi di mobilità diversi, ivi inclusi servizi automobilistici, auto filoviari, tramviari, metropolitani, ferroviari, a fune, servizi di mobilità collettiva, ivi inclusi, car-sharing e bike-sharing e servizi di sosta, anche afferenti ad ambiti territoriali differenziati, quali urbani, extra-urbani, regionali, interregionali ”).

In coerenza con tale impostazione, lo stesso capitolato prevede alcuni più dettagliati “scenari” tecnici, curando di precisare tuttavia come questi rappresentino una semplice “ base di riferimento ” per la formulazione di proposte progettuali allineate “ ai fabbisogni dell’azienda e alle finalità dichiarate nel piano operativo ”;
base ben passibile di “ integrazioni o modifiche ai processi ” purché “ attinenti alle finalità del progetto ”. In tale prospettiva, rilevano degli scenari le “ funzionalità minime ” di sistema, da assicurarsi in modo vario e flessibile, anche al di là delle puntuali specifiche indicate nel capitolato.

Allo stesso modo il disciplinare di gara modula l’attribuzione dei punteggi tecnici anche in ragione delle soluzioni offerte “ rispetto a quanto stabilito negli scenari previsti dal capitolato ” (cfr. in particolare par. A.