Pubblicato il 01/04/2019

N. 02128/2019REG.PROV.COLL.

N. 08607/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8607 del 2018, proposto da
SO.GE.S.A. s.r.l. Società Gestione Servizi Ambientali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E S D e A C, con domicilio digitale come da p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Comune di Monteiasi, in persona del sindaco e legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi, in Roma, via Tortolini 30;

nei confronti

Universal Service s.n.c. di Vollaro Patrizia &
C., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sez. II, n. 1542/2018, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato il difetto del giudice amministrativo sul ricorso della SO.GE.S.A. s.r.l. per l’annullamento dell’atto con cui il Comune di Monteiasi ha dichiarato la risoluzione del contratto di appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e per gli altri servizi di igiene urbana nel territorio comunale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteiasi;

Viste le memorie delle parti e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Andrea Sticchi Damiani, in sostituzione dell’avvocato E S D, e G M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SO.GE.S.A. s.r.l. - Società Gestione Servizi Ambientali propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce in epigrafe, con cui è stato dichiarato inammissibile il suo ricorso per l’annullamento della risoluzione disposta dal Comune di Monteiasi del contratto d’appalto (stipulato in data 4 aprile 2018) per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e per gli altri servizi di igiene urbana nel territorio comunale (determinazione di risoluzione n. 251 del 18 settembre 2018).

2. Il giudice di primo grado ha ritenuto che l’atto impugnato fosse applicativo della clausola risolutiva espressa prevista all’art. 25 del capitolato speciale d’appalto, richiamata dall’art. 18 del contratto, e relativo alla fase di esecuzione di quest’ultimo, e che pertanto la controversia ad esso relativa fosse attratta alla giurisdizione ordinaria, secondo il criterio di riparto dei contratti pubblici più volte enunciato dalle Sezioni unite della Cassazione.

3. Nel proprio appello ex art. 105, comma 2, cod. proc. amm. la società originaria ricorrente contesta la declinatoria di giurisdizione, ed afferma in contrario che la presente controversia è riconducibile alle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo previste dalle lettere c) e p) dell’art. 133 del codice del processo amministrativo, relative rispettivamente: alle « concessioni di pubblici servizi », con esclusione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettive;
e « alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere ».

4. Si è costituito in resistenza all’appello il Comune di Monteiasi.

5. Con riguardo al primo titoli di giurisdizione esclusiva posto a fondamento del presente appello, la SO.GE.S.A. sostiene che il servizio di igiene urbana è qualificabile come servizio pubblico ai sensi dell’art. 112 e seguenti del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (ovvero come attività finalizzata « a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali »), che ancorché remunerato dall’amministrazione affidante grava economicamente sull’utenza, mediante la tassa sui rifiuti.

A confutazione delle difese del Comune di Monteiasi secondo cui dal contratto in contestazione nel presente giudizio non deriva alcuna traslazione del rischio operativo all’esecutore [ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. zz), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50], per il quale l’amministrazione è invece tenuta al pagamento del corrispettivo pattuito nel contratto, l’originaria ricorrente controdeduce sottolineando che l’elemento richiamato da controparte è stato elaborato in ambito europeo per estendere l’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, mentre ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre avere esclusivo riguardo alle categorie concettuali elaborate sul piano interno.

6. Con riguardo invece al titolo di giurisdizione esclusiva relativo alle controversie concernenti la « complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti » e comportamenti in essa adottati della pubblica mediatamente riconducibili ai poteri di questa in materia la SO.GE.S.A. sottolinea che ai sensi dell’art. 198 del c.d. testo unico ambientale di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, ai Comuni è attribuita la competenza relativa « alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati », per l’affidamento della quale la disposizione di legge ora richiamata prevede il ricorso a procedure di evidenza pubblica, come nel caso di specie. Al medesimo riguardo la società originaria ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato è inquadrabile nel potere di risoluzione previsto dall’art. 108 del citato codice dei contratti pubblici, avente connotazione autoritativa.

7. Nessuno dei due titoli di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è applicabile alla presente fattispecie controversa.

8. Con riguardo all’ipotesi concernente le concessioni di pubblico servizio la relativa nozione di origine europea incentrata sul trasferimento al privato concessionario del rischio operativo inerente all’esecuzione del contratto è – più precisamente: « legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi », ex art. 3, comma 1, lett. zz), d.lgs. n. 50 del 2016 – è ormai stata recepita sul piano normativo nazionale.

Ad essa è pertanto inevitabile riferirsi per stabilire se il contratto sia qualificabile come concessione o appalto.

9. Nel caso di specie è pacifico che nessun rischio operativo legato alla gestione dei servizi sul lato della domanda o dell’offerta risulta traslato a carico del contraente privato, ed in particolare dell’odierna appellante SO.GE.S.A., posto che, come sottolinea il Comune di Monteiasi, per esso è previsto il pagamento di un corrispettivo « fisso ed invariabile », soggetto a « revisione e/o adeguamento ai sensi della normativa vigente » (ai sensi dell’art. 3 del contratto).

Non muta le conclusioni il fatto che l’onere economico finale sia nella sostanza riversato all’utenza del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti e degli altri servizi di igiene urbana oggetto del contratto, attraverso l’imposizione tributaria realizzata con la tassa per i rifiuti. Rispetto a questo distinto rapporto, intercorrente tra l’ente comunale impositore e i contribuenti in esso residenti, l’appaltatore è estraneo e comunque garantito dal pagamento del corrispettivo contrattualmente stabilito.

10. Sulla base delle considerazioni finora svolte non vi sono elementi per ritenere, in contrasto con la qualificazione contrattuale data dalle stesse parti, che il servizio in questione – pur pacificamente qualificabile in base alle disposizioni del testo unico sull’ambiente richiamato dalla società appellante – sia stato affidato a quest’ultima mediante concessione anziché nelle forme espressamente previste dell’appalto.

11. Sulla base di questo inquadramento la ragione a base della declinatoria di giurisdizione emessa dal Tribunale è corretta, posto che l’atto impugnato (determinazione n. 251 del 18 settembre 2018, sopra menzionata) costituisce esercizio del potere di scioglimento dal rapporto contrattuale stabilito con la stipulazione del contratto d’appalto. Come in particolare si evince dalla relativa motivazione la determinazione impugnata è atto di manifestazione della volontà del Comune di Monteiasi di avvalersi della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 25 del capitolato speciale d’appalto e non invece - come sostiene l’appellante, sia pure ai fini dell’altro titolo di giurisdizione esclusiva invocato - atto di esercizio del potere previsto dall’art. 108 del codice dei contratti pubblici (impregiudicata peraltro ogni questione se quest’ultimo fondi un potere di carattere autoritativo del contraente pubblico). Si tratta quindi di atto indiscutibilmente riconducibile alla fase esecutiva del contratto in cui per la costante giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, richiamata dal giudice di primo grado, le posizioni delle parti hanno consistenza di diritto soggettivo e sono conseguentemente conoscibili dal giudice ordinario (da ultimo in questo senso: Cass., SS.UU., ordinanza 10 gennaio 2019, n. 489).

12. In linea con la posizione assunta dalla Suprema Corte deve anche escludersi che la presente controversia ricada nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la « complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere ». La Cassazione afferma infatti che non sono riconducibili all’esercizio di un potere autoritativo in materia gli atti compiuti nell’ambito di un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale, intesa a regolare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione dei rifiuti (tra le altre: Cass., SS.UU. 11 giugno 2010, n. 14126;
cui aderisce questo Consiglio di Stato: cfr. le sentenze di questa Sezione 27 luglio 2016, n. 3399 e 9 aprile 2015, n. 1819).

Si tratta di un orientamento forse opinabile e da rimeditare, nella misura in cui trascura che: a) innanzitutto, l’affidamento di un contratto d’appalto per la raccolta dei rifiuti e lo svolgimento degli altri servizi di igiene urbana si pone a valle ed è attuativa di una scelta di carattere autoritativo concernente le modalità di gestione di un servizio pubblico;
b) inoltre, la natura di diritto soggettivo delle posizioni giuridiche controverse non è decisiva, poiché è proprio nella logica di concentrazione delle tutele in situazioni di intreccio tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che si giustifica l’istituto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dal legislatore. Nondimeno l’indirizzo in questione non può non essere seguito, dal momento che esso è stato espresso dal giudice regolatore della giurisdizione.

13. L’appello deve pertanto essere respinto ma la complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese di causa.