N. 04257/2014REG.PROV.COLL.

N. 02072/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2072 del 2005, proposto da:
M M, rappresentato e difeso dagli avv. A V e E M, con domicilio eletto presso E M in Roma, via Cavour, 96;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Roma D - ex USL Roma 8, rappresentata e difesa dall'avv. F F, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale AUSL RM/D in Roma, via Casal Bernocchi 73;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 02572/2004, resa tra le parti, concernente diniego riconoscimento anzianità di servizio e ricostruzione economica carriera di cui alla nota AUSL RM D del 18 aprile 1995 ed accertamento diritto dell’appellante alla ricostruzione economica della carriera

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e udito per la parte appellante l’avvocato Manganiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso, proposto al TAR Lazio e notificato nel giugno 1995 alla Azienda USL Roma D il dott. Massimo Marini, in servizio presso l’Ospedale Grassi di Ostia con la qualifica di Aiuto corresponsabile a tempo pieno, chiedeva l’annullamento della nota 18 aprile 1995, a firma del Direttore amministrativo di AUSL RMD, che respingeva la sua domanda di ricostruzione di carriera, nonché per l’accertamento del suo diritto al riconoscimento della anzianità di servizio dal 1 maggio 1976 con la corrispondente condanna, prima di USL RM 8, e, poi, AUSL RMD ( succeduta ex lege alla soppressa USL RM8 dal 1gennaio 1995), al pagamento di euro 58.439,00 circa oppure, in subordine, di euro 44.323,00 circa, oltre interessi e rivalutazione a partire dal 2 novembre 1992 e fino all’effettivo pagamento.

Con sentenza n. 2572/2004 il TAR Lazio respingeva il ricorso, spese compensate.

Con l’appello in epigrafe, con cinque articolati motivi, l’interessato, replicando alle eccezioni di inammissibilità e di carenza di legittimazione passiva di ASL RM D, nel merito ha chiesto la riforma della sentenza, ribadendo le conclusioni rappresentate nel giudizio di primo grado con la precisazione che le differenze retributive che gli spettano in corrispondenza alla ricostruzione della carriera vanno calcolate fino al 28 febbraio 1997, data delle proprie dimissioni dal servizio .

Si è costituita in giudizio nel giugno 2005 ASL ROMA D, che, con riserva di depositare memoria difensiva sul merito, ha chiesto il rigetto dell’appello, contestando quanto dedotto da controparte.

Con comparsa di costituzione del giugno 2012 si è costituito in giudizio, l’avvocato E M, che, quale nuovo difensore (aggiunto all’avvocato A V) si è riportato agli atti difensivi dell’appellante.

Con decreto 26 settembre 2012 il Presidente della Sezione Terza, vista la dichiarazione di interesse della parte, ha revocato il precedente decreto di perenzione n.1846/2011.

Alla pubblica udienza del 17 maggio 2013, udito il difensore presente per l’appellante, la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente il Collegio dichiara la carenza di legittimazione passiva in parte qua della ASL Roma D con riguardo alla condanna all’obbligo di pagamento delle differenze retributive spettanti al ricorrente a seguito della valutazione del pregresso servizio (svolto prima di entrare nei ruoli nominativi regionali) , limitatamente alla pretesa creditoria del ricorrente relativa al periodo fino al 31 dicembre 1994, in quanto i rapporti attivi e passivi facenti capo alle soppresse UUSSLL fino a quella data vanno posti a carico, non delle neo costituite AASSLL, ma delle apposite gestioni costituite dalle Regioni al fine di evitare che i pregressi debiti e crediti delle soppresse UUSSLL gravassero sulle AASSLL..

Come è noto, infatti, per effetto, prima, della legge n. 724/1994, art.6, comma 1, e, poi, della legge n. 549/1995, art. 2,comma 14, la gestione dei rapporti attivi e passivi facenti capo alle soppresse UUSSLL, ed ancora in corso al 1/1/1995, fu affidata, dapprima, a gestioni stralcio costituite, nella Regione Lazio presso le stesse UUSSLL ( DGR n.5248/1994) e, poi, a partire dal 1 gennaio 1995, a gestioni liquidatorie operanti presso le neo costituite AASSLL, affidate alla responsabilità di un liquidatore nella persona del direttore generale della stessa ASL subentrata nell’ambito territoriale della soppressa USL preesistente.

Pertanto, mentre per i pretesi crediti maturati da ricorrente dal 2 novembre 1992 al 31 dicembre 1994 il soggetto obbligato va individuato nella USL RM 8, dagli atti risulta che il ricorrente non ha intimato in giudizio né la Gestione liquidatoria della USL RM 8, nella persona del direttore generale della ASL RMD, in qualità di commissario liquidatore, né, nel corso dl giudizio, la Regione Lazio, che, a seguito della definitiva chiusura delle stesse disposta con la legge Regione Lazio 6 febbraio 2003 n. 2, art.24, doveva subentrare alle gestioni liquidatorie fin dal giugno 2003 .

2.1.Nel merito l’appello è fondato.

Infatti, differenza di quanto affermato dal TAR, nel caso di specie in capo all’appellante sussistono i requisiti previsti dall’art. 118 del DPR n.384/1990, che consente, nel caso di passaggio a posizione funzionale superiore per concorso presso lo stesso o altro Ente del Comparto Sanità, e purché i servizi siano prestati senza soluzione di continuità, di procedere all’inquadramento “ sommando al nuovo livello retributivo il maturato economico in godimento nel livello di provenienza”;
disposizione che, per effetto del comma 4 dello stesso articolo si applica anche ai vincitori di concorso provenienti dagli enti indicati negli articoli 24-25 e 26 del DPR n. 761/1979 n.761, non ricompresi nel Comparto Sanità, e cioè agli Ospedali c.d. equiparati come l’Ospedale San Carlo di Nancy di Roma (vedi D.M. Sanità 1 settembre 1977 adottato ai sensi del DPR 27 marzo 1969 n. 130, art.129 che equipara i servizi prestati presso il S. Carlo a quelli prestati presso gli Ospedali generali degli enti ospedalieri), fondato e gestito dalla Congregazione delle Suore di San Carlo di Nancy. .

Infatti l’appellante, che è stato in servizio al San Carlo di Nancy fino al 31 ottobre 1992, ha preso servizio alla USL RM 8 il 2 novembre 1992, cioè il primo giorno lavorativo utile, visto che il 1 novembre è giorno dichiarato festivo a tutti gli effetti con legge statale e, quindi, gli uffici amministrativi della USL erano chiusi .

2.2.Né la richiesta continuità del servizio viene esclusa dalla circostanza che, come si legge nel diniego impugnato, l’appellante aveva, comunque, ricevuto la liquidazione del trattamento di fine rapporto dall’ente ecclesiastico, gestore dell’Ospedale S. Carlo, per il servizio ivi prestato dal 1976.

Sul punto, in primo luogo, va rappresentato che la ASL RM D, preso atto che l’interessato aveva ricevuto il trattamento di fine rapporto dall’Ospedale San Carlo, rigetta l’istanza di ricostruzione economica della carriera “ in ossequio ad un principio contrattuale affermato, per quel che riguardo il SSN, nell’art.54, comma 13, del DPR n.384/1990 e più volte rammentato dall’Assessorato Regionale alla Sanità” .

Ma, come ha rilevato la stessa sentenza TAR, il richiamo all’art. 54, comma 13 del DPR n. 384/1990 non è idoneo a motivare il diniego in esame, in quanto la disposizione contempla “la diversa ipotesi del personale che vanta anzianità di servizio presso settori di pubbliche amministrazioni confluiti anche essi nel Servizio Sanitario nazionale”.

2.2.1.Ma innanzitutto, sotto un profilo preliminare, il Collegio ritiene che l’intero art. 54 del DPR n.348/1983, all’epoca del diniego in questione, nel 1995, avesse esaurito la sua efficacia, in quanto, in prima applicazione del contratto collettivo del 1983, disciplina l’inquadramento economico nei nuovi livelli stipendiali, connessi alla introduzione della qualifica funzionale e dei profili professionali nel pubblico impiego, disciplinando la casistica dei vari trattamenti economici collegati alle varie anzianità di servizio dei dipendenti .

Pertanto, fermo restando che l’at. 54, comma 13, DPR 348/1983 - come ha rilevato anche il TAR- si riferisce a fattispecie diversa, appare evidente che la disposizione, anche sotto altro profilo, non poteva essere applicata al ricorrente il cui rapporto di servizio ricade nella disciplina del DPR n. 394/1990, che all’art. 118, detta specifica “ norma di garanzia in caso di passaggio di livello”, già sopra esaminata.

In conseguenza l’invocato rispetto del preteso principio contrattuale ( incompatibilità tra corresponsione del TFR e continuità del rapporto di lavoro), privo della forza probante del richiamo all’art. 54 citato, rappresenta oggettivamente una enunciazione generica ed indeterminata inidonea a giustificare il diniego di valutazione del servizio pregresso del ricorrente.

2.3.Né la sentenza TAR appare condivisibile nella parte in cui ha respinto il ricorso, in quanto, in capo al ricorrente, comunque, non si rinviene la continuità dei rapporti richiesta dall’art 118 DPR n. 384/1990, in quanto, tra l’altro, la corresponsione del trattamento di fine rapporto per un servizio è incompatibile con la continuità tra due rapporti di servizio successivi l’uno all’altro ( in conformità alla richiamata giurisprudenza giuslavoristica ).

Infatti, dal punto di vista sistematico, ad avviso del Collegio, il requisito dei “servizi prestati senza soluzione di continuità”, prescritto dall’art.118, commi 1 e 4, DPR n. 384/1990, si ricollega ad un concetto di “continuità del servizio” da intendersi in senso stretto;la citata disposizione contrattuale, (dando attuazione alla prescrizione di principio inserita nell’art.24 DPR n. 761/1979) detta una specifica disciplina “a garanzia” del dipendente, che, proveniente da altro ente del Comparto oppure dal Comparto Enti Locali oppure dagli Enti equiparati ( ai sensi del DPR n.761/1979, artt. 25 e 26), avendo vinto un concorso per una posizione superiore, instaura un nuovo rapporto di lavoro con un ente del SSN.

Pertanto, ad avviso del Collegio, il requisito della “continuità del servizio” non presuppone, come elemento indispensabile, la “unicità del rapporto di lavoro”, cui si riferirebbe la giurisprudenza giuslavorista di cui il Collegio non ha trovato riscontro, mentre gli specifici precedenti richiamati dalla sentenza appellata non sono risultati pertinenti alla fattispecie in controversia .

2.4.Al riguardo va aggiunto, che, trattandosi di un ospedale fondato e gestito da un ordine religioso, il rapporto di lavoro del ricorrente, disciplinato dal diritto privato, non poteva non interrompersi nel momento in cui il medesimo, a seguito di concorso, instaurava un nuovo rapporto di lavoro, disciplinato ( all’epoca, dal diritto pubblico) ed entrava nei ruoli del SSN, nella posizione funzionale di aiuto ospedaliero,

Pertanto, visto l’art. 2120 c.c. sull’obbligo di liquidazione del TFR da parte del datore di lavoro privato e considerato che gli Ospedali equiparati, agendo in regime di diritto privato, applicavano ai rapporti di lavoro un regime previdenziale con caratteristiche diverse da quelle del Servizio sanitario nazionale, si può concludere che, nel caso di specie, l’avvenuta corresponsione al ricorrente del trattamento di fine servizio da parte del San Carlo (all’atto della chiusura del rapporto di lavoro) non rappresenta una condizione sufficiente per escludere che l’interessato, ai fini della ricostruzione economica della carriera, possa far valere la continuità tra il servizio prestato al San Carlo fino al 31 ottobre 1992 e quello iniziato alla USL RM8 il 2 novembre 1992.

2.5.D’altra parte, sotto il profilo speculare, l’art 24 del DPR n. 761/1079 e l’art.118, commi 1 e 4, del DPR n. 118/1990 non lasciano dubbi circa il diritto dei vincitori di concorsi provenienti dagli ospedali equiparati (come l’Ospedale San Carlo) ad ottenere il riconoscimento dei servizi pregressi prestati presso gli enti di provenienza, ponendo il solo onere che i servizi siano prestati senza soluzione di continuità .

2.6.Pertanto, preso atto che il ricorrente ha prestato servizio senza soluzione di continuità, prima, al San Carlo fino al 31 ottobre 1992 (vedi attestato San Carlo) e, poi, alla USL RM 8 dal 2 novembre 1992 ( il 1 novembre è festivo), dove (vincitore di concorso) veniva inquadrato nella posizione funzionale di Aiuto, il Collegio ritiene che l’asserito “principio contrattuale” (tra l’altro invocato dalla ASL RMD in mancanza di qualsiasi indicazione circa le fonti di riferimento) non costituisca motivo sufficiente per negare la sussistenza in capo al ricorrente del richiesto presupposto della continuità dei servizi .

3. Pertanto il diniego di ricostruzione economica della carriera impugnato dal ricorrente va annullato nei sensi e per i motivi sopraesposti.

4.Quindi, alla luce delle esposte considerazioni, va accolta anche la domanda di accertamento del diritto del ricorrente alla ricostruzione economica della carriera, prendendo in considerazione, secondo i criteri fissati dalla normativa vigente nel marzo 1993 (epoca della domanda) il servizio dal medesimo prestato con la qualifica di Assistente medico presso l’Ospedale San Carlo di Nancy di Roma nel periodo dal 1 maggio 1976 al 31 dicembre 1985, a tempo definito, e dal 1 gennaio 1986 al 31 ottobre 1992, a tempo pieno, come risulta dal certificato rilasciato al ricorrente dall’Ospedale San Carlo in data 21 marzo 1994.

5.In conseguenza, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c p a , la ASL Roma D va condannata a corrispondere all’appellante gli importi relativi alla ricostruzione della carriera, che risulteranno dovuti a seguito del computo che l’ASL Roma D effettuerà, secondo gli indicati criteri, per il periodo dal 1 gennaio 1995, data della sua costituzione (con successione ex lege alla soppressa USL RM 8, non intimata in giudizio) al 28 febbraio 1997, data delle dimissioni dell’appellante, oltre gli interessi maturati sui singoli ratei di credito fino al soddisfo .

Pertanto, considerato che la determinazione del credito esibita in giudizio dall’appellante è stata contestata dalla ASL resistente, pur se con formula omnicomprensiva, e che, pertanto, i relativi computi vanno sottoposti a verifica da parte della Azienda creditrice, il Collegio, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c p a , pone a carico della ASL Roma D l’obbligo di quantificare il credito dell’appellante, presentando, entro il 31 ottobre 2014, la relativa proposta di pagamento all’accettazione dell’appellante, il quale accetterà entro 10 giorni dalla ricezione della proposta;
quindi la ASL Roma D provvederà alla corresponsione delle somme concordate entro i 90 giorni successivi alla ricezione dell’accettazione da parte dell’appellante .

Si rammenta che, ove l’accordo non sia raggiunto oppure la somma non sia corrisposta nei termini indicati, l’appellante può esperire il ricorso indicato nell’art. 34, comma 4, secondo periodo.

6. In conclusione, preliminarmente dichiarata la carenza di legittimazione passiva di ASL RM D in parte qua, limitatamente alla condanna al pagamento delle somme spettanti all’appellante a titolo di ricostruzione economica della carriera, dal 2 novembre 1992 al 31 dicembre 1994, nel merito l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, la nota ASL RMD 18 aprile 1995 va annullata e va riconosciuto all’appellante il diritto alla ricostruzione economica della carriera, computando il servizio prestato presso l’Ospedale San Carlo di Nancy di Roma dal 1 maggio 1976 al 31 ottobre 1992, e con la conseguente condanna di ASL RM D a corrispondergli le somme di cui risulterà creditore fino al 28 febbraio 1997 da quantificarsi con le modalità sopra indicate, compresi gli interessi legali maturati sui singoli ratei del credito fino all’effettivo soddisfo.

Le spese seguono la prevalente soccombenza e, pertanto, vanno poste a carico della ASL Roma D e sono liquidate in euro 3.000,00 per entrambi i gradi di giudizio, oltre gli accessori ed rimborso del contributo unificato (se versato);
compensate per la restante parte .