Pubblicato il 19/04/2024

N. 03568/2024REG.PROV.COLL.

N. 00131/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 131 del 2018, proposto dal
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Società Italiana per Condotte D'Acqua s.p.a.- Condotte, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Leopoldo De' Medici e G C S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C S in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 05170/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Società Italiana per Condotte D'Acqua s.p.a.- Condotte;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il consigliere Angela Rotondano e udito per la parte appellata l’avvocato Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza del T.a.r. Campania indicata in epigrafe, oggetto dell’appello proposto dal Ministero della Difesa, ha annullato il provvedimento dell’11 febbraio 2016 con cui il predetto Ministero ha respinto le istanze di compensazione avanzate ai sensi dell’art. 133 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006 da parte della società appaltatrice originaria ricorrente in relazione al contratto a trattativa privata n. 2091 del 22 dicembre 2003, per aumento dei prezzi dei materiali da costruzione.

2. La sentenza di primo grado ha posto a base della decisione i seguenti fatti, risultanti dagli atti di causa.

2.1. Con il contratto sopra indicato il Ministero della Difesa affidava alla Società Italiana per Condotte D'Acqua s.p.a. (di seguito “Condotte” ) in a.t.i. con la mandante Sirti s.p.a. l’appalto dei lavori concernenti la “realizzazione del nuovo Quartiere Generale di AFSOUTH in località Lago Patria – Giugliano in Campania (NA)” per l’importo di euro 123.423.452,50 al netto del ribasso e degli oneri per la sicurezza.

2.2. Nel corso dell’appalto, a seguito della sospensione temporanea dei lavori in data 20 luglio 2004 per predisporre adeguamenti progettuali, venivano iscritte alcune riserve definite con procedura di accordo bonario ex art. 240 del D.Lgs. n. 163/2006 (come da relativi verbali di accordo bonario sottoscritti dalle parti il 5 marzo 2009 e il 23 dicembre 2014); le opere venivano poi completate in data 29 luglio 2011.

2.3. Nel frattempo la società Condotte presentava all’Amministrazione istanze di riconoscimento di maggiori oneri ex art. 133, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 (con note del 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012) conseguenti all’incremento dei prezzi di alcuni materiali (specificamente indicati nel ricorso introduttivo) nell’arco temporale ricompreso tra l’inizio della sospensione (nel 2004) e la fine dei lavori.

2.4. Tuttavia, il procedimento di revisione dei prezzi non veniva definito dalla stazione appaltante che, a riscontro di un sollecito, in data 11 febbraio 2016, rappresentava di non poter accogliere l’istanza per il pagamento dell’importo dovuto a titolo di compensazione in quanto la società non avrebbe fornito la documentazione probatoria occorrente ai sensi dell’art. 171 del d.P.R. n. 207/2010.

3. La società Condotte adiva, quindi, ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., con ricorso notificato il 15 marzo 2016, il T.a.r. del Lazio domandando di accertare la violazione da parte del Ministero dell’obbligo di provvedere sulle istanze di compensazione formulate ai sensi della circolare 871/2005 (art. 26, co. 4-bis, della L. n.109/1994, art. 133, co. 4 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 171 del d.P.R. 207/2010) in relazione al predetto contratto d’appalto e, per l’effetto, di condannare l’intimata amministrazione ai sensi dell’art. 31, comma 3, del c.p.a. all’adozione di un provvedimento conclusivo di liquidazione in favore dell'a.t.i. Condotte/Sirti dell'importo di euro 5.219.850,50, oltre accessori, e, comunque, in via anticipata, di euro 2.634.988,00 (somma che sarebbe stata già riconosciuta dal Ministero, come spettante a titolo di compensazione prezzi, nel procedimento di accordo bonario), oltre rivalutazione e interessi.

3.1. La ricorrente chiedeva, altresì, l’annullamento della nota ministeriale dell'11 febbraio 2016 e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni da ritardo subiti dall'appaltatore, quantificati in euro 2.560.329,90 alla data del 31 dicembre 2015, oltre interessi e rivalutazione.

3.2. Nel giudizio si costituiva il Ministero negando la propria inerzia e sostenendo che la società ricorrente non avesse, invece, assolto all’onere probatorio documentale di cui all’art. 171, comma 6, del d.P.R. n. 207/2010; eccepiva, inoltre, che, in occasione del primo accordo bonario del 2009, sarebbero stati già corrisposti all’impresa importi derivanti dall’incremento dei costi di produzione per il protrarsi del tempo di esecuzione dell’appalto, sostenendo quindi che la ricorrente avrebbe già ottenuto in parte il ristoro economico richiesto.

4. A seguito di declaratoria della propria incompetenza territoriale ai sensi dell’art. 13, primo comma, cod. proc. amm. da parte del T.a.r. del Lazio (con ordinanza n. 9995/2016), la causa proseguiva, previa riassunzione, innanzi al Tribunale amministrativo per la Campania che, disposta (con ordinanza collegiale n. 308/ 2017) la conversione del rito ai sensi dell’art. 32 del c.p.a., con la sentenza n. 5170 del 6 novembre 2017 dichiarava inammissibile la domanda di accertamento della illegittimità del silenzio rifiuto ex art. 31 e 117 c.p.a. sulla richiesta di compensazione (per inesistenza dell’inerzia dell’amministrazione che aveva invece definito il procedimento con il provvedimento gravato) e accoglieva, invece, la domanda impugnatoria, annullando la nota ministeriale dell’11 febbraio 2016 di diniego alla richiesta di compensazione prezzi avanzata dalla società ricorrente.

4.1. La sentenza ha ritenuto fondate le censure di difetto di motivazione e istruttoria rivolte avverso il provvedimento impugnato che aveva respinto in toto la richiesta di compensazione prezzi assumendo l’incompletezza documentale delle istanze avanzate dalla società.

4.2. In particolare, il Tribunale ha ritenuto:

- che il Ministero non avesse tenuto conto della documentazione probatoria (ordini di acquisto e fatture di materiali) effettivamente versata agli atti di causa dalla società;

- che occorresse tener conto delle variazioni di prezzo registrate a far data dall’anno di presentazione dell’offerta (come indicato dall’art. 133, comma 4, del d.lgs. 163/2006), oltre alla corresponsione degli interessi di mora;

- che non potesse accogliersi la domanda di condanna parziale formulata dalla ricorrente stante la necessità di adeguata istruttoria in contraddittorio con la società nel nuovo procedimento da avviare in esecuzione della decisione.

5. Di tale sentenza il Ministero appellante domanda la riforma, deducendone erroneità e ingiustizia alla stregua di un unico articolato motivo.

5.1. Ha resistito all’appello, eccependone l’inammissibilità e argomentandone l’infondatezza, la società Condotte.

5.2. All’udienza del 19 ottobre 2023, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato.

7. Il Ministero appellante censura la decisione di primo grado nella parte in cui, non limitandosi a dichiarare il mero obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla richiesta di compensazione prezzi ex art. 133 del d.lgs. 163 del 2006, ha dettato le regole cui il provvedimento dovrà attenersi, errando nell’individuazione del suo contenuto sia con riferimento alla decorrenza delle variazioni di prezzo (avendo assunto quale dies a quo per il calcolo della compensazione la data di presentazione dell’offerta) che con riguardo alla previsione di pagare altresì su tali somme gli interessi di mora ex art. 144 d.P.R. 207/2010 “anche a titolo del risarcimento per il danno provocato dall’ingiustificato ritardo nella conclusione del procedimento” .

7.1. Assume, inoltre, che la sentenza abbia errato nell’annullare la nota ministeriale con la quale si è rappresentata l’impossibilità di pagare l’importo dovuto a titolo di compensazione in mancanza di adeguata documentazione probatoria, idonea a dimostrare la maggiore onerosità sostenuta dall’impresa per effetto dell’incremento dei costi dei materiali rispetto ai valori riferiti al momento dell’offerta, come richiesto dalla normativa di settore applicabile alla fattispecie (art. 171 del d.P.R. 207/2010 e, già prima, la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 871/2005 art. 2, punto 2.5).

7.1.1. Tale onere probatorio incombeva sulla società ricorrente, non potendo farsi carico all’amministrazione di “elencare” puntualmente i documenti occorrenti; né potrebbe ritenersi idonea a supportare la domanda di compensazione la documentazione prodotta (soltanto) in giudizio dall’impresa.

7.2. Tanto premesso, il Ministero appellante lamenta sostanzialmente che il T.a.r. avrebbe del tutto ignorato il vero tema della controversia, che l’Amministrazione aveva, invece, puntualmente sollevato.

7.3. Non sarebbe dirimente individuare quale sia la decorrenza della