Pubblicato il 12/02/2020

N. 01071/2020REG.PROV.COLL.

N. 03732/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3732 del 2019, proposto da
Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. – Cirfood S.C., in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E D C, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A B in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Vivenda s.p.a., Camst Soc. Coop. a R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, II, 18 febbraio 2019, n. 130, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto da Vivenda s.p.a. e Camst Soc. Coop. a R.L.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, di Vivenda s.p.a. e di Camst Soc. Coop. a R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati Dalli Cardillo, Botto, Masuelli, Perrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dirigenziale del 23 febbraio 2018, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale in data 4 aprile 2018, il Comune di Genova bandiva una procedura aperta, ai sensi degli articoli 3, comma 1, lett. sss) e 60 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( “Codice dei Contratti pubblici” ) , per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale e di educazione alimentare, ripartito in sei lotti funzionali, per la durata di trentasei mesi con opzione di prosecuzione per tutti i lotti sino ad un massimo di ventiquattro mesi, per l’importo complessivo massimo preventivato di euro 93.125.731,24, comprensivo degli oneri per la sicurezza da interferenza e del valore dell’opzione, oneri fiscali esclusi.

1.2. Per quanto rileva, il disciplinare di gara stabiliva un limite all’aggiudicazione dei lotti in gara, prevedendo la possibilità di assegnazione di un solo lotto per quelli di più grandi dimensioni, contraddistinti dai numeri 2, 3 e 4 (rispettivamente, Centro Ovest/Valpolcevera;
Bassa Valbisagno/Ponente;
Medio Levante/Levante) e di due lotti per quelli contraddistinti dai numeri 1, 5 e 6 (Centro Est;
Media Valbisagno;
Medio Ponente).

Inoltre, lo stesso disciplinare (ai paragrafi 3 e 24) richiedeva la dimostrazione della proprietà o disponibilità della struttura produttiva con le previste caratteristiche, con la specificazione che la potenzialità produttiva, espressa per ciascun lotto e per tutte le tipologie di pasti in frequenza massima giornaliera dall’Allegato 2 al Capitolato Speciale, andava correlata al prescritto limite di aggiudicazione, nel senso che un medesimo centro di cottura non poteva essere utilizzato per più di un lotto tra quelli di maggiori dimensioni (quelli di cui ai numeri 2, 3 e 4) o di due lotti per i restanti (numeri 1, 5 e 6).

1.3. Con ricorso notificato in data 1 ottobre 2018, la Società Cooperativa Italiana di Ristorazione CIR FOOD S.C. (di seguito, “CIR FOOD” ), seconda classificata in graduatoria (con punti 73,887), impugnava tutti gli atti della gara ed i suoi esiti, ed in particolare la determinazione dirigenziale di aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica per il lotto numero 2 (Centro Ovest Polcevera) a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Vivenda s.p.a. e Camst soc. coop a r.l. (di seguito “RTI Vivenda” ).

1.4. Avverso gli atti impugnati la ricorrente formulava plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, con quattro motivi di ricorso così rubricati:

“ 1) Violazione degli articoli 59 comma 3 lett. a e 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici – indeterminabilità del soggetto che, come indicato a pagina 27 della offerta progettuale, svolgerà l’attività di coordinamento e gestione della commessa – eccesso di potere per carenza istruttoria e sviamento di potere;

2) Violazione degli articoli 59 comma 3 lett. A) e 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici – contraddittorietà e indisponibilità da parte dell’impresa mandante CAMST del centro di produzione pasti riferito al locale produttivo denominato Calasanzio – carenza essenziale e indeterminatezza di un elemento essenziale dell’offerta progettuale – eccesso di potere per carenza istruttoria – violazione art. 51 del codice dei contratti pubblici – violazione art. 3 del disciplinare di gara – unicità dell’operatore economico RTI Vivenda e RTI Camst – eccesso di potere per carenza istruttoria e sviamento di potere;

3) Violazione degli articoli 59 comma 3 lett. a) e 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici – omessa esplicitazione nel progetto del “centro di produzione pasti” riferito al mutamento di destinazione del locale di Calasanzio – carenza del requisito di capacità tecnica necessario per eseguire da parte dell’impresa Camst il servizio di veicolazione pasti – omessa dimostrazione sia nel processo che in sede di accesso agli atti del mutamento di destinazione del centro di Calasanzio a fare data dal 1 settembre 2018 – illegittimità dell’operato della commissione sotto il profilo anche dell’attribuzione del punteggio al RTI Vivenda/Camst nonostante fosse sprovvista – o comunque non sia stata in grado di dimostrare in pendenza del procedimento di selezione – la idoneità come centro di produzione dei pasti del locale di Calasanzio – eccesso di potere e carenza istruttoria – carenza nel progetto di un elemento essenziale della offerta;

4) Violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgvo n. 50 del 2016 – violazione dell’art 95, comma 5 e 6 del d.lg.vo n. 50 del 2016 – violazione del principio di immodificabilità delle offerte sotto il profilo sia del diverso inquadramento dei lavoratori che del diverso numero delle ore stimate nel progetto rispetto a quanto, invece, indicato nelle giustificazioni dell’ATI aggiudicataria – incongruità e perdita economica della offerta del RTI – eccesso di potere per manifesta e grave erroneità del giudizio di congruità adottato dalla commissione di gara.”

1.5. In sintesi, con i corrispondenti motivi di ricorso, l’appellante lamentava: a) la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Vivenda per indeterminatezza e carenza dell’elemento progettuale costituito dalla disponibilità dell’immobile indicato come sede dell’attività di coordinamento e gestione del servizio (nella specie l’immobile sito in via Chiaravagna, n. 139), che sarebbe invece nella disponibilità della società La Cascina Global Service (mandataria capogruppo del R.T.I. aggiudicatario di altro lotto della gara in oggetto); b) l’inammissibile messa a disposizione da parte della Camst, mandante nei raggruppamenti aggiudicatari sia nel lotto 1 che nel lotto 2, del magazzino denominato Calasanzio in entrambi i lotti su indicati per l’intera massima capacità produttiva (pari a 4500 pasti); c) la carenza di un elemento essenziale, integrante requisito di capacità tecnica ai fini della esecuzione della prestazione, rappresentato dalla disponibilità di un idoneo centro di cottura per la produzione dei pasti veicolati (in quanto dagli atti non risulterebbe che il magazzino “Calasanzio” sia stato convertito in un centro di produzione pasti); d) l’illegittimità della verifica di anomalia e del giudizio di sostenibilità dell’offerta ivi formulato, in quanto il raggruppamento aggiudicatario, nel corso delle giustificazioni, avrebbe reiteratamente e in modo sostanziale modificato il costo del lavoro, il numero delle ore lavorative indicate, l’organigramma e l’utile di impresa (che verrebbe completamente eroso dal costo delle ore indicate in difetto nelle giustificazioni rispetto al progetto), trasformando così le giustificazioni in una nuova e differente offerta rispetto a quella attestata negli atti di gara.

1.5.1. Alla stregua di tali censure l’appellante chiedeva, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati, formulando altresì domanda risarcitoria, sia in forma specifica, mediante subentro nel contratto ove nelle more stipulato, previa declaratoria della sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm. sia per equivalente monetario, per i danni arrecati alla ricorrente dall’illegittima attività provvedimentale.

1.6. Si costituivano in resistenza il Comune di Genova e il R.T.I. Vivenda, insistendo entrambi per il rigetto del gravame.

1.7. Il raggruppamento controinteressato spiegava altresì ricorso incidentale, affidato ad un unico motivo di ricorso, così articolato: “1. Violazione dell’art. 80, comma 5 lettera c) e lettera f-bis) e comma 6, del d.lgs n. 50 del 2016;
Violazione degli articoli 75 e 76 del DPR n. 445/2000.”

1.7.1. La ricorrente incidentale eccepiva, in particolare, la carenza di interesse al ricorso introduttivo del giudizio, per avere CIR FOOD colposamente o dolosamente omesso di dichiarare l’irrogazione nei suoi confronti di penali, da parte del Comune di Pescara, per gravi inadempimenti perpetuati nell’espletamento di servizi identici a quello oggetto della presente commessa.

1.8. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, proposto a seguito del deposito da parte del Comune dei verbali di sopralluogo effettuato il 23 ottobre 2018, CIR FOOD ha arricchito le censure formulate con quattro ulteriori ordini di doglianze, come di seguito indicate: “5) Eccesso di potere per carenza di istruttoria sotto il profilo della mancata verifica della carenza dei requisiti di efficacia dell’aggiudicazione definitiva – conseguente infondatezza delle deduzioni spiegate dal comune di Genova con la memoria depositata in data 12.11.2018, nella parte in cui sostiene che il requisito di capacità tecnica della disponibilità del centro di cottura non rileva ai fini dell’aggiudicazione definitiva – carenza e/o mancata dimostrazione dei requisiti di capacità del RTI al momento dell’inizio del servizio previsto dal comune di Genova per la data del 01.09.2018; 6) carenza del requisito di capacità tecnica del centro di cottura de Il Matitone per tutta la durata del contratto compreso i rinnovi – violazione art. 4 e art. 24 del disciplinare di gara – violazione art. 3 del capitolato speciale – non correttezza della dichiarazione di disponibilità del centro di produzione dei pasti dichiarata nel facsimile di dichiarazioni integrative a corredo del DGUE;
7) Carenza dei requisiti di capacità tecnica dichiarati in gara dal RTI aggiudicatario Vivenda/Camst – mutamento offerta di gara – eccesso di potere per sviamento e carenza istruttoria – omessa verifica del requisito del magazzino sito in via Chiaravagna, n. 189 dichiarato dal RTI Vivenda/Camst nella domanda di partecipazione – omessa verifica del centro di cottura denominato Calasanzio sito in via Cervetto, n. 40 e dichiarato dall’impresa Camst come disponibile al momento dell’inizio del servizio – carenza del requisito del centro di produzione dei pasti per tutta la durata del contratto compreso i rinnovi.