Pubblicato il 28/02/2024

N. 01947/2024REG.PROV.COLL.

N. 00607/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 607 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati A A A e M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alghero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Leonardo Lavitola in Roma, via Costabella n. 23;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 1082/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alghero e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 10 gennaio 2024 il Cons. Giovanni Tulumello, e uditi per le parti gli avvocati A A A, M T, A P e Paola Fiecchi, in sostituzione dell'avv.to G M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1082/2018 il T.A.R. della Sardegna ha respinto il ricorso introduttivo proposto dalla signora -OMISSIS- per l’annullamento del permesso di costruire n. 72 del 31 maggio 2016 rilasciato dal Comune di Alghero al signor -OMISSIS- e successivamente volturato in favore del sig. -OMISSIS-, avente ad oggetto la sopraelevazione di una casa di civile abitazione in Alghero, -OMISSIS- per un volume complessivo di mc. 426,55, da realizzarsi in mc. 51,89 al piano secondo ed in mc. 374,66 in sopraelevazione sul lastrico solare al piano terzo.

La sentenza ha altresì respinto i motivi aggiunti rivolti contro la determinazione di conclusione della conferenza di servizi “Provvedimento Unico n. 1343 del 18.04.2018” protocollato al n. 30300 del 18.04.2018 - Ufficio SUAP del Comune di Alghero – a firma del responsabile Baldassarre RIU - con il quale il Comune di Alghero ha autorizzato il sig. T alla realizzazione di accertamento di conformità alla pratica con C.E. n. 2011/0501 del 31.05.2016 nell'immobile sito in -OMISSIS- in Alghero;
nonché contro il parere in data 29.03.2018 prot. 24854 dell'istruttore Direttivo Tecnico del Settore Pianificazione e Edilizia Privata del Comune di Alghero.

La ricorrente in primo grado ha impugnato l’indicata sentenza con ricorso in appello.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Alghero e il signor -OMISSIS-.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza straordinaria del 10 gennaio 2024.

2. Preliminarmente deve osservarsi che l’appellato T in memoria di replica ha sollevato un’eccezione di tardività della memoria conclusionale dell’appellante, per essere stata depositata “ dopo la decorrenza dei termini di cui all’art. 73, comma 1 c.p.a. che devono ritenersi perentori (….) ”.

Osserva il Collegio che può prescindersi dall’esame di tale eccezione in ragione della possibilità di definizione del giudizio indipendentemente dall’esame del contenuto della memoria in questione.

3. Il permesso di costruire di cui si discute è stato rilasciato sul presupposto della (necessaria) disponibilità di una volumetria di cui il richiedente ha affermato di essere titolare sulla base dei titoli prodotti all’amministrazione.

Come ricorda in fatto la sentenza gravata, il dante causa dell’odierno appellato “ aveva ottenuto il suddetto permesso di costruire, sottoscrivendo e trascrivendo un atto di vincolo unilaterale a propria firma autenticata dal Notaio M B di Alghero in data 22.09.2011 (rep 46468 racc. 23464) - con il quale vincolava l’intera volumetria residua del lotto comune (ove sorge il fabbricato tri-familiare di via Liguria 63) di mc. 738,93 al lastrico solare di sua esclusiva proprietà ”.

L’odierno appellante deduceva quindi davanti al T.A.R. che l’impugnato permesso di costruire era stato ottenuto “ rappresentando delle qualità giuridiche del fondo non corrispondenti alla realtà (in quando frutto di un atto di asservimento dolosamente infedele, artatamente precostituito e privo di giusti titoli, che avrebbe vincolato la cubatura residua del lotto - di proprietà di tre famiglie – esclusivamente alla propria sopraelevazione) ”

L’appellante deduce che sia in sede procedimentale che in sede processuale sarebbero state acquisite evidenze tali da “ superare la forza probatoria dell’atto di vincolo della cubatura ”.

4. Con il primo motivo di appello l’appellante ha dedotto “ violazione di legge art. 11 e 12 DPR 380/2001: Difetto dei presupposti di titolarità per il rilascio del permesso di costruire;
eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti in quanto il permesso di costruire impugnato ed il successivo accertamento di conformità sono sati rilasciati senza che il richiedente ed il fondo ad esso legato avessero una corrispondente valida capacità edificatoria, se non ricorrendo all’apprensione della cubatura dei terzi;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e vizi del procedimento in quanto l’ufficio avrebbe dovuto approfondire la valenza giuridica dell’atto di vincolo unilaterale così come ha fatto solo in apparenza con la nota di approfondimento istruttorio del 12.01.2018 ”.

Il mezzo è rivolto contro il capo della sentenza gravata che ha respinto le censure con cui si deduceva l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto il “ permesso di costruire riguarderebbe un progetto di sopraelevazione che non poteva essere consentito in quanto comportava l’utilizzo di una volumetria eccedente la quota di disponibilità esclusiva del proprietario di un singolo appartamento e, dunque, utilizzava – senza averne previamente acquisito la disponibilità - l’intera volumetria residua del lotto appartenente anche agli altri condomini ”.

Secondo il T.A.R. “ L’indagine inerente l’utilizzo delle cubature in spregio alle proprietà individuali degli altri condomini, dunque, non compete all’ente comunale ma al GO, tant’è che la stessa ricorrente ha depositato nanti il Tribunale Civile di Sassari il ricorso per l’accertamento dei propri diritti all’esito del quale potranno, se del caso, essere richieste le conseguenti determinazioni ”.

L’appellante poggia la propria pretesa sulla necessità di una verifica comunale del titolo che vada oltre la sua formale esistenza e validità.

5. Le coordinate ermeneutiche della giurisprudenza in materia di verifica preliminare del titolo legittimante il provvedimento edilizio abilitativo, sono richiamate – tra l’altro – nei termini seguenti dalla sentenza n. 1827/2022 di questo Consiglio di Stato: “ La giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2021, n. 5407, e 30 agosto 2018, n. 5115;
sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4776;
sez. IV, 25 settembre 2014, n. 4818), che il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell'immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo (così come previsto dall'art. 11, co. 1, D.P.R. n. 380 del 2001), e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell'area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario. Si è precisato, inoltre, che, "il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria" (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818/2014 cit.;
in senso conforme, sez. V, 4 aprile 2012, n. 1990). Quanto ora esposto (ed il concetto di "sufficienza" riferito al titolo, elaborato dalla giurisprudenza) comporta, in generale, che: - per un verso, chi richiede il titolo autorizzatorio edilizio debba comprovare la propria legittimazione all'istanza;
- per altro verso, è onere del Comune ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell'intervento, e che dunque possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio. Tale verifica, tuttavia, deve compiersi secondo un criterio di ragionevolezza e secondo dati di comune esperienza (Cons. giust. Amm., 11 maggio 2021, n. 413;
Cons. Stato, sez. II, 30 settembre 2019, n. 6528), ma non comporta anche che l'Amministrazione debba comprovare prima del rilascio (ciò mediante oneri di ulteriore allegazione posti al richiedente o attraverso propri approfondimenti istruttori), la "pienezza" (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo. Ed infatti, ciò comporterebbe, in sostanza, l'attribuzione all'Amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro "contenuto" non ad essa attribuito dall'ordinamento. In tal senso, laddove ricorrano limitazioni negoziali al diritto di costruire, l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto di richiedere il titolo abilitativo, deve compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, ma senza tuttavia assumere valutazioni di tipo civilistico, appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario (Cons. Stato, sez. IV, n. 5407/2021 cit.). Tuttavia - come si è già affermato - assume rilievo differente l'ipotesi in cui la legittimazione a richiedere l'autorizzazione edilizia si fondi sulla titolarità di un diritto reale, da quella in cui essa attenga ad una disponibilità del bene a titolo diverso. In tale ultimo caso (ad esempio, bene detenuto per effetto di contratto di locazione), l'Amministrazione è tenuta ad accertare la sussistenza del consenso del proprietario, con la conseguenza che, laddove questo difetti, non potrà procedere al rilascio del permesso di costruire (Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2021, n. 4919;
sez. IV, n. 5115/2018 cit.) ”.

L’applicazione delle richiamate coordinate ermeneutiche alla fattispecie dedotta nel presente giudizio conduce, ad avviso del Collegio, alla valutazione di fondatezza dell’appello.

6. Va anzitutto osservato che è pendente fra le parti un contenzioso civile avente ad oggetto il profilo presupposto rispetto a quello dedotto nel presente giudizio, vale a dire l’esatta individuazione dei diritti degli stessi rispetto all’immobile.

Tale questione non è direttamente inerente l’oggetto del presente giudizio, nel quale viene in considerazione la legittimità del potere di rilascio del titolo edilizio non già sulla base dell’accertamento pieno dei rispettivi diritti delle parti, ma piuttosto in relazione alla documentazione prodotta in sede di istanza di rilascio del permesso di costruire, ed alla idoneità della stessa a consentire o meno l’accoglimento dell’istanza senza adeguati approfondimenti istruttori.

Nondimeno, i successivi approdi della vertenza civilistica fra le parti, costituendo inevitabili approfondimenti nel frattempo maturati nella sede propria, non potranno che confluire in detta – necessaria - valutazione istruttoria in sede di (eventuale) riedizione del potere (al pari della copiosa documentazione versata in atti dalla ricorrente nei due gradi del presente giudizio, in cui è parte il Comune di Alghero, nonché in sede procedimentale).

7. Come correttamente deduce l’appellante, il titolo civilistico in forza del quale il dante causa dell’odierno appellato si è proclamato legittimato al rilascio del provvedimento abilitativo edilizio è una mera dichiarazione unilaterale, la cui sottoscrizione è stata autenticata da un notaio.

Con tale dichiarazione il Meloni, “ titolare della pratica edilizia n. 2011/0501 relativa a sopraelevazione di casa di civile abitazione ”, vincolava “ il suddetto lastrico solare dell’immobile per la edificazione di cui alla pratica in alto citata secondo gli indici stabiliti dal Piano regolatore Generale vigente nel Comune di Alghero e da regolamento Edilizio Comunale (….) ”.

Come dedotto nel ricorso di primo grado dall’odierna appellante, con tale atto il Meloni “ vincolava – senza averne alcun titolo - l’intera volumetria residua del lotto comune (ove sorge il fabbricato tri-familiare di via Liguria 63) al lastrico solare di sua esclusiva proprietà. In tale atto di vincolo veniva allegata una planimetria illustrativa che riporta, sia la superficie del lastrico (mq. 123,45) e sia, ingannevolmente, il volume da vincolare, indicato in mc. 738,93. Con tale Atto di Vincolo