Pubblicato il 07/08/2023

N. 07585/2023REG.PROV.COLL.

N. 06918/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6918 del 2022, proposto da
A P, in proprio e nella qualità di titolare della omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avvocati F C, L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gaeta, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

G D F, rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A D F, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 649/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gaeta e di G D F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2023 il Cons. M A P F e uditi per le parti gli avvocati L A per la parte appellante, A R per il Comune appellato e S C per la parte controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado notificato il 21 maggio 2021 e depositato il successivo 26 maggio 2021, l’appellante, in proprio e nella qualità di titolare della omonima impresa individuale, impugnava dinanzi al T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina, gli atti, ed in particolare la determina dirigenziale n. 264 del 25 marzo 2021, con i quali il Comune di Gaeta aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione di taluni tratti di arenile ricadenti nel territorio comunale, contestandone la legittimità nella parte in cui non includevano anche il tratto denominato “Spiaggia dell’Ariana”, nonostante l’espressa richiesta di inserimento presentata il 23 marzo 2021.

Secondo l’appellante, infatti, la delibera del Consiglio Comunale n. 68/2020, in recepimento delle previsioni contemplate nel Regolamento della Regione Lazio n. 19/2016, prevedeva tre tipologie di utilizzazione per finalità turistico-ricreative degli arenili liberi di competenza comunale, ed ossia quella relativa ai c.d. frontisti, quella relativa ai c.d. mini-concessionari (25 mq) e quella relativa alle spiagge libere con servizi gestite dai titolari di esercizi di ristorazione, prevedendo con riguardo ai c.d. frontisti la necessità che la stipula della concessione fosse preceduta da un’unica procedura ad evidenza pubblica per tutto il litorale del Comune di Gaeta.

E poiché il Comune non aveva incluso tra gli arenili da affidare in concessione anche la “Spiaggia dell’Ariana”, l’appellante ne impugnava la decisione, lamentandone l’illegittimità per contrasto con le finalità perseguite dalla medesima Amministrazione locale, considerato che gli utenti, allo stato, non avrebbero potuto usufruire di adeguati standard di sicurezza, né di un idoneo sistema di controllo della gestione dei rifiuti, né di adeguate misure di profilassi e prevenzione della pandemia da Covid-19. Inoltre, il mancato inserimento dell’arenile nel novero di quelli da affidare in concessione e la conseguente sottrazione dello stesso al libero confronto concorrenziale sarebbe in contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e con gli artt. 41 e 97 Cost..

Con un secondo motivo, l’appellante lamentava, poi, l’illegittimità, per difetto di istruttoria e di motivazione, dell’implicito diniego desumibile dall’avviso pubblico di cui alla determinazione dirigenziale n. 264/2021 in relazione all’istanza di affidamento dell’arenile denominato “Spiaggia dell’Ariana” presentata il 23 marzo 2021.

Con un terzo motivo, proposto in via subordinata, l’appellante riteneva in contrasto con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE Bolkestein e con il principio di tutela della concorrenza di cui agli artt. 49 e 56 T.F.U.E. la mini-concessione n. 13/2014, ipotizzata come ancora sussistente, rilasciata dal Comune in favore di G ed A D F, non essendo un’ipotetica proroga compatibile con gli evocati principi di diritto Eurounionali in ragione della necessità di bandire un’apposita gara ex art. 37 c.n., nell’occasione non indetta.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 dicembre 2021 e depositato il 9 dicembre 2021, l’appellante, preso atto della proroga concessa sino al 31 dicembre 2033 della concessione demaniale marittima rilasciata a D F G e D F Antonio, ne domandava l’annullamento, unitamente alla convenzione stessa stipulata ai sensi del Regolamento Regionale n. 19/2006, per i seguenti motivi:

A) con riguardo alla proroga:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 56 T.F.U.E., dell’art. 41 Cost., dell’art. 37 c.n., eccesso di potere – poiché la proroga ex lege disposta ai sensi dell’art. 1 co. 682 e 683 L. n. 145/2018 sarebbe in contrasto con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e con i richiamati principi unionali, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni n. 17 e 18 del 2021;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 47 c.n. ed eccesso di potere – poiché la controversa mini-concessione prorogata prevedeva una superficie di 25 mq con deposito di attrezzature da spiaggia di dimensioni pari a 8,00 m per 3,12 m e un’ulteriore superficie di 4,60 m per 2,00 m per servizi igienici pubblici sull’arenile libero, mentre, secondo quanto sostenuto dall’appellante, al posto dei servizi igienici sarebbe stato realizzato un “punto ristoro” di cui non vi era traccia e menzione nella concessione n. 14/2015 rilasciata ai D F. Donde, la violazione del divieto di erigere opere di alcun genere, salvo il manufatto approvato per il deposito di attrezzature da spiaggia e la dotazione di servizi igienici, con conseguente violazione dell’art. 47 c.n. nella parte in cui prevede la decadenza, ossia un provvedimento vincolato, nell’ipotesi in cui il concessionario abbia mutato, come nella circostanza, in maniera sostanziale e senza previa autorizzazione della P.A. lo scopo per il quale era stata rilasciata la concessione.

B) con riguardo alla convenzione ex regolamento regionale n. 19/2006:

1) violazione e falsa applicazione della delibera del C.C. n. 68/2020, degli artt. 49 e 56 T.F.U.E., dell’art. 41 Cost. ed eccesso di potere – poiché i servizi connessi alla balneazione sul tratto di arenile denominato “Spiaggia dell’Ariana” affidati ai D F dipendevano dalla convenzione ex R.R. n. 19/2006 stipulata in ragione della qualità di “mini-concessionari” dai medesimi rivestita e poiché all’epoca della sottoscrizione della convenzione, ossia il 4 agosto 2020, i D F non potevano ritenersi titolari di alcuna concessione con scadenza successiva al 31 dicembre 2020, ferma restando l’illegittimità della proroga sino al 2033, la predetta convenzione sarebbe divenuta inefficace per carenza di un suo indefettibile presupposto;

2) violazione e falsa applicazione della delibera del C.C. n. 68/2020, degli artt. 49 e 56 T.F.U.E., dell’art. 41 Cost. ed eccesso di potere – poiché i D F avrebbero chiesto un convenzionamento in relazione a manufatti nuovi, ossia il punto ristoro, e differenti rispetto a quelli indicati nel titolo concessorio, ossia il deposito delle attrezzature balneari ed i servizi igienici, cercando così di ottenere un’implicita sanatoria, posto che il predetto punto ristoro sarebbe stato realizzato in assenza di qualsivoglia titolo abilitativo ed in violazione di quanto previsto dalla “mini-concessione” n. 14/2015.

Peraltro, si lamentava che, mentre la concessione era stata rilasciata a D F G e D F Antonio, la convenzione n. 11/A del 4 agosto 2020 ex R.R. n. 19/2016 era stata stipulata da un soggetto diverso, ossia soltanto da D F G;

C) illegittimità derivata degli atti impugnati con i motivi aggiunti per i medesimi vizi inficianti gli atti impugnati a monte con il ricorso introduttivo .

Il T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina, Sez. I, pronunciandosi con la sentenza n. 649/2022 pubblicata in data 8 luglio 2022 e non notificata da alcuna delle parti in causa, dichiarava in parte inammissibile, rigettandolo per il resto, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, compensando la spese processuali perché: a) l’appellante non aveva impugnato la nota del 16 giugno 2020 con la quale il Comune aveva respinto l’istanza di rilascio di una mini-convenzione in ragione del precedente rilascio sul tratto di arenile in questione della concessione demaniale n. 14/2015; b) l’appellante non aveva impugnato neanche il successivo diniego di cui alla nota 22 aprile 2021 opposto dal Comune sulla nuova istanza proposta in ragione dell’approvata delibera del C.C. n. 68/2020; c) nessuna impugnazione era stata proposta avverso la delibera del C.C. n. 68/2020 che, peraltro, non imponeva la necessità di ricomprendere tutti i tratti di arenile liberi del Comune di Gaeta in un unico avviso pubblico finalizzato ad individuare i soggetti con cui stipulare le convenzioni per le spiagge libere con servizi di cui al regolamento regionale n. 19/2016, affermandosi soltanto la necessità di adattare le prescrizioni regionali alle concrete esigenze del territorio di riferimento ed in ragione delle quali era prevista la possibilità di derogare per le spiagge libere con servizi alla sottoposizione dei relativi rapporti di convenzionamento a procedure ad evidenza pubblica; d) la scelta discrezionale, di cui la