Numero 00760/2018 e data 26/03/2018 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 7 marzo 2018

NUMERO AFFARE

02072/2016

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dalla signora E B, nata a Monte Porzio Catone il 16 giugno 1957 e residente a Zagarolo, via Santa Apollara, n. 7, in data 3 novembre 2016 e con presentazione diretta in data 11 novembre 2016, contro il Comune di Zagarolo, per l’annullamento delle ordinanze n. 77 del 22 luglio 2016, notificatale il 27 luglio 2016, e n.114 dell’11 ottobre 2016, notificatale il 21 ottobre 2016, di conferma della sospensione dei lavori e di ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi.

LA SEZIONE

Visto il ricorso depositato a mezzo del servizio postale con raccomandata del 2 novembre 2016 presso il comune di Zagarolo ed il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

vista la nota 12578 del 12 dicembre 2017 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

vista la nota della Sezione prot. 18735 del 2 dicembre 2016;

visto il proprio parere interlocutorio prot. n. 1404 del 13 giugno 2017;

visti i motivi aggiunti del 20 luglio 2017;

vista la nota di deposito della ricorrente del 9 gennaio 2018;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Saverio Capolupo;

Premesso:

La ricorrente è proprietaria dell’immobile sito in Zagarolo, via Santa Apollaria Vecchia, n. 7, contraddistinto in casto al foglio 26, particelle nn. 334 e 633, ereditato dal marito signor Giuseppe Mattozzi unitamente ai figli Pape Diane e Zetlin Susanne.

A seguito di un sopralluogo effettuato da personale dell’Arma dei carabinieri e del Comando polizia municipale di Zagarolo in data 6 e 21 luglio 2016, veniva rilevato che erano stati eseguiti, in assenza del permesso di costruire, i seguenti interventi edilizi nella proprietà innanzi individuata:

- realizzazione di un locale nella particella n. 334 adibito a magazzino in muratura con blocchetti di tufo e con portone con copertura in legno, a forma di “L”, per una superficie totale di circa mq 50;

- predisposizione nella particella n. 334 di battuto di cemento e cordoli di parametrazione in cemento armato di una superficie di circa mq 20 adiacente al locale magazzino;

- fabbricato con destinazione ristorante, bar con annessa piscina nella particella n. 333.

Il comune di Zagarolo, tenuto anche conto che le opere realizzate ricadono in zona E (agricola) e l’intero territorio è sottoposto a vincolo sismico ai sensi della legge 2 febbraio 1974, n. 64, emetteva l’ordinanza n. 77 del 22 luglio 2016, notificata il 27 luglio 2016, intimando alla signora E B la immediata sospensione dei lavori in esecuzione con divieto di modificare quanto già ultimato.

In data 24 ottobre 2016 l’istante inoltrava richiesta di accesso urgente al fascicolo relativo al condono edilizio senza che l’ente territoriale vi provvedesse.

Con successiva ordinanza n. 114 dell’11 ottobre 2016, notificata il 21 ottobre 2016, il Comune di Zagarolo confermava il provvedimento di sospensione e ordinava la demolizione di tutti i manufatti indicati nel provvedimento nonché il ripristino dello stato dei luoghi entro il perentorio termine di trenta giorni dalla data di notifica.

A seguito del dissequestro disposto dal Pubblico Ministero la ricorrente presentava apposita segnalazione certificata di inizio di attività (prot. n. 10922 del 24 aprile 2017) “al solo ed esclusivo fine di evitare la prosecuzione del procedimento penale avviato per detto presunto abuso edilizio e con riserva di chiedere il risarcimento dei danni per i pregiudizi subiti…”.

Il Comune di Zagarolo, con lett. prot. n. 12569 del 10 maggio 2017 comunicava all’istante che l’intervento di demolizione e ripristino non poteva essere seguito per mancata ottemperanza nei termini fissati sull’ordine di demolizione e conseguente titolo del Comune ad acquisire il fabbricato al suo patrimonio immobiliare

Con l’odierno gravame, il ricorrente, deducendo la illegittimità delle ordinanze n. 77 del 22 luglio 2016 e n.114 dell’11 ottobre 2016, rispettivamente di conferma della sospensione dei lavori e di ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, solleva le seguenti censure:

1. Nullità assoluta ex art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.;

2.Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 37, del D. L. 30 settembre 2003, n. 269 e dell’art. 6 della legge regione Lazio 8 novembre 2004, n. 12. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti presupposti di fatto e di diritto. Contraddittorietà:

3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria per contraddittorietà e per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del d.p.r.. 6 giugno 2001, n. 380.

L’ente territoriale, nonostante più volte sollecitato a trasmettere eventuali controdeduzioni, con riferimento sia al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che ai motivi aggiunti, dagli atti risulta che non vi abbia provveduto.

Considerato:

1. Con il primo motivo la ricorrente, nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato (Sez. VI, sent. n. 2337 del 17 maggio 2017) ritiene che “ l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.

In altri termini, l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile ( C.G.A.R.S., Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 9 luglio 2013 – 20 novembre 2014, sull’affare n.62/2013)”.

La Sezione ritiene, però, di dover aderire all’indirizzo prevalente, sia amministrativo sia penale, secondo cui, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, è irrilevante la pendenza di un sequestro della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, sulla base della non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art.85 disposizione di attuazione del codice di procedura penale.

Invero, “ una cosa è, sul versante penalistico e processualpenalistico, l’ordine di distruzione del manufatto abusivo, a cura e a spese dell’imputato, impartito dal giudice penale quale conseguenza obbligata derivante dalla sentenza di condanna, e altro è, sul versante amministrativo e delle procedure d’infrazione urbanistico –edilizie, l’ordine di rimozione, ovvero di demolizione, emanato dal dirigente comunale competente ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/200 ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2016, n.283).

La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale, dunque, “ non costituisce impedimento assoluto a ottemperare a un ordine di demolizione, né integra causa di forza maggiore impeditiva della demolizione, dato che sussiste la possibilità di ottenere il dissequestro dell’immobile al fine di ottemperare all’ingiunzione di demolizione” (Consiglio di. Stato, sez. VI, n. 3626/2013;
sez. IV, n. 1260/2012;
Cass. Pen. sez. III, 14 gennaio 2009, n.9186) .

Peraltro, nel caso di specie l’Autorità giudiziaria ordinaria aveva emanato il provvedimento di dissequestro di cui la ricorrente ha avuto piena conoscenza come risulta dal ricorso (pag. 5 dei motivi aggiunti) ben prima del deposito della invocata sentenza del Consiglio di Stato (data