Pubblicato il 02/08/2017

N. 03873/2017REG.PROV.COLL.

N. 00934/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 934 del 2017, proposto da:
Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S B, L F, R I, con domicilio eletto presso lo studio R I in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi – Egas non costituito in giudizio;

nei confronti di

Instrumentation Laboratory S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'avvocato P F, con domicilio eletto presso lo studio Grez E Associati Srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II N. 18. Appellante incidentale ;
Azienda per l'Assistenza Sanitaria N. 5 “Friuli Occidentale” non costituito in giudizio;
I.R.C.C.S. Centro di Riferimento Oncologico – Cro di Aviano non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia - sez. I, n. 103/2016, pubblicata il 25 novembre 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di Instrumentation Laboratory S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 luglio 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati R I e P F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia Instrumentation Laboratory S.p.A. domandava:

a) l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n. 103 di data 7.03.2016 dell’Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivis (EGAS) avente ad oggetto “ID 14REA003 aggiudicazione definitiva e approvazione dei verbali di gara a procedura aperta per la stipula di una convenzione per l’affidamento della fornitura in service omnicomprensivo per l’acquisizione di sistemi diagnostici per il settore coagulazione a favore dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 (PO P, PO San Vito, PO Spilimbergo) e IRCCS CRO di Aviano per un periodo di 60 mesi” e degli atti connessi;

b) la declaratoria di inefficacia della convenzione e/o dei contratti nelle more eventualmente stipulati e il subentro, ovvero la condanna di EGAS al risarcimento del danno.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso EGAS e l’aggiudicataria Siemens Healthcare S.r.l., che spiegava ricorso incidentale.

Con sentenza n. 103/2016 il TAR accoglieva in parte il ricorso principale.

2. La sentenza è stata appellata da Siemens, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si è costituito per resistere all’appello Instrumentation, che ha proposto appello incidentale con riguardo ai motivi respinti o non esaminati dal T.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 20 luglio 2017.

DIRITTO

1. EGAS, quale stazione di committenza per l’approvvigionamento delle forniture sanitarie nella Regione Friuli Venezia Giulia, ha bandito una procedura aperta per l’individuazione del contraente con il quale stipulare una convenzione per la fornitura in service omnicomprensivo di sistemi diagnostici per il settore della coagulazione per l’AAS n. 5 (PO di P, PO di San Vito al Tagliamento, PO di Spilimbergo) e per l’IRCCS CRO di Aviano per sessanta mesi.

La procedura, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, si è conclusa a favore della Siemens, la cui offerta ha conseguito un punteggio totale di 97,283 punti (40 per la parte tecnica e 57,283 per quella economica), contro i 97,080 punti (37,080 per la parte tecnica, 60 per quella economica) di Instrumentation.

La differenza tra le due partecipanti, dunque, è stata di 0,203 punti.

Con il ricorso principale di primo grado Instrumentation ha censurato l’attribuzione dei punteggi a S per tre motivi:

1) illegittimità nell’assegnazione di cinque punti per le caratteristiche del sistema di gestione software TAO (terapia anticoagulante orale), con richiesta di riduzione del punteggio di Siemens e aggiudicazione a sé,

2) in via subordinata, illegittimità nell’assegnazione dei punteggi relativi quattro parametri tecnici: reattivo del D-Dimero con linearità più elevata, reagente dell'aPTT liquido e pronto all'uso con silice e fosfolipidi, stabilità complessiva dei reagenti a bordo e possibilità di accesso tramite password personalizzata ai dati, con richiesta di riduzione del punteggio di Siemens e aggiudicazione a sé,

3) in via ulteriormente subordinata violazione del par condicio , avendo la stazione appaltante consentito solamente a Siemens di effettuare una “prova pratica”, con richiesta di ripetizione della valutazione tecnica.

Con il ricorso incidentale Siemens ha dedotto tre motivi:

1) illegittimità della mancata esclusione di Instrumentation, la cui offerta non era conforme alle specifiche tecniche del Capitolato speciale d’appalto con riguardo alla fornitura del materiale necessario per calibrare la strumentazione offerta;

2) illegittimità dell’attribuzione a Instrumentation del punteggio relativo al parametro tecnico dell’accesso tramite password personalizzata ai dati e ai piani terapeutici dei pazienti, avendo la concorrente offerto l’accesso via web, che è modalità non prevista dalla lex specialis di gara;

3) illegittimità della mancata penalizzazione di Instrumentation per aver offerto un prodotto equivalente (ago campionatore dotato di sensore di crash) rispetto a quello indicato nella lex specialis di gara.

Il T ha disposto una verificazione al fine di decidere il primo motivo del ricorso incidentale di Siemens, che ha respinto.

Ha quindi esaminato in parallelo il ricorso principale e quello incidentale, nei termini di seguito riassunti.

1.1 Con il primo motivo del ricorso principale si contestava l’attribuzione a Siemens di cinque punti per il seguente parametro: « Fornitura di un servizio di gestione del data base pazienti TAO con invio dei piani terapeutici a mail e fax indicati dai pazienti da server esterno o da server farm;
Fornitura di un servizio di “Customer care” tramite numero verde, dedicato ai pazienti TAO per l’assistenza all’invio e ricezione dei piani terapeutici;
Flessibilità della modalità di invio dei piani terapeutici ». Instrumentation era stata ammessa dalla Commissione di gara a un’integrazione dell’offerta tecnica, per di più oltre il termine fissato per l’invio dei chiarimenti.

Il motivo è stato respinto, essendo emerso che – a fronte della richiesta di EGAS di precisare i sistemi di invio per via telematica del piano terapeutico per la gestione dei pazienti TAO – Siemens si fosse limitata a rispondere di utilizzare il software Prometeo e che lo stesso, con gli opportuni accorgimenti da parte della Azienda sanitaria è rispondente alle prescrizioni normative in materia di tutela della riservatezza dei pazienti. Dunque, nessuna modifica della offerta tecnica era intervenuta. I chiarimenti, peraltro, erano stati tempestivamente forniti dall’interessata nel termine determinato all’esito della proroga concessa da EGAS su istanza di parte, e, dunque, legittimamente valutati dalla centrale di committenza. Proroga non impugnata da Instrumentation.

1.2 Con il secondo motivo del ricorso principale si contestava la valutazione dell’offerta di Siemens con riguardo a quattro parametri.

A) “ fornitura di un lotto unico per almeno un anno di reagenti, calibratori e controlli;
fornire documentazione certificata da ente terzo ” e “ reattivo del D-Dimero con la linearità più elevata senza re-run o test reflex ”, per i quali era previsto un punteggio di 1 se l’offerta soddisfaceva entrambi i parametri, di 0,5 se ne soddisfaceva uno solo, di 0 se non ne soddisfaceva alcuno.

La Commissione di gara ha attribuito a Instrumentation 1 punto, soddisfacendo la relativa offerta entrambi i requisiti richiesti, e 0,50 punti a Siemens per aver soddisfatto il requisito del reattivo del D-Dimero.

La censura riguarda quest’ultimo, poiché i prodotti offerti dalle due concorrenti come reattivo del D-Dimero presentano valori di linearità diversi e ciascuna delle partecipanti alla gara riteneva che il punteggio premiale andasse attribuito ad essa sola: sostenendo Instrumentation che la maggiore linearità vada determinata avuto riguardo alla differenza tra il valore massimo e quello minimo, e al contrario Siemens che occorra guardare al quoziente tra quei due valori.

La Commissione di gara ha attribuito per tale parametro a entrambe le contendenti il punteggio di 0,50, «in quanto i valori di linearità di entrambi i reagenti soddisfano ampiamente le necessità dei laboratori e le esigenze cliniche», così violando il Capitolato speciale, secondo cui il punteggio di 0,50 dovesse essere assegnato al “reattivo del D-Dimero con la linearità più elevata senza re-run o test reflex”, sicché una parità di punteggio poteva darsi solamente nell’ipotesi in cui i prodotti offerti presentassero i medesimi valori di linearità: a fronte di prodotti con valori diversi, il punteggio premiale doveva necessariamente essere attribuito a uno solo dei concorrenti.

Pertanto il T ha accolto la censura, disponendo il rifacimento della valutazione da parte della Commissione.

B) “ reagente dell’aPTT liquido e pronto all’uso con silice e fosfolipidi sintetici ”, per il quale era previsto un punteggio di 1 se l’offerta soddisfaceva il parametro.

La Commissione di gara ha attribuito il punteggio a entrambe le concorrenti, applicando il principio di equivalenza. Instrumentation ha contestato la sussistenza dei presupposti per l’applicazione del principio, applicabile ai fini dell’ammissione dell’offerta, non anche della valutazione.

Il T ha ritenuto la censura paralizzata dal terzo motivo del ricorso incidentale, con il quale Siemens lamentava l’attribuzione a Instrumentation di 1 punto, nonostante avesse offerto l’equivalente di un sensore di crash su ago campionatore: le censure si elidono a vicenda.

In sostanza sono state respinte entrambe le censure.

C) “ stabilità complessiva dei reagenti a bordo (PT, aPTT, Fibrinogeno, AT e D-Dimero) espressa in ore ”, per il quale era previsto un punteggio di 2 in combinazione con altri parametri.

La Commissione di gara ha attribuito a entrambe le concorrenti 2 punti, e Instrumentation contestava che i suoi prodotti fossero migliori quanto a “stabilità complessiva dei reagenti a bordo (PT, aPTT, Fibrinogeno, AT e D-Dimero) espressa in ore”.

Il T ha respinto la censura, poiché la caratteristica andava valutata congiuntamente ad altre cinque, conseguentemente la Commissione ha operato una valutazione complessiva di tutte e sei le caratteristiche componenti il parametro e Instrumentation non ha allegato che la propria offerta fosse migliore con riguardo alle altre cinque.

D) “ possibilità di accesso tramite password personalizzata ai dati e ai piani terapeutici del singolo paziente presente nel server esterno o nella server farm ”, per il quale era previsto un punteggio di 5 in combinazione con altri parametri.

La Commissione di gara ha attribuito a entrambe le concorrenti 5 punti.

Instrumentation lamentava che Siemens «non offra al paziente la possibilità di consultazione on line del referto vista la situazione della rete FVG».

Ad avviso del T la censura è paralizzata dal terzo motivo del ricorso incidentale, con il quale Siemens si duole che alla controinteressata incidentale siano stati attribuiti 5 punti, benché l’offerta di Instrumentation prevedeva l’invio del piano terapeutico ai pazienti servendosi di una connessione internet, laddove la lex specialis di gara prevedeva soltanto l’impiego della mail o del fax. Anche in questo caso i due motivi di illegittimità si elidono a vicenda.

In sostanza sono state respinte entrambe le censure.

1.3 Il T non ha esaminato il terzo motivo del ricorso principale, perché proposto in via subordinata.

Ha concluso accogliendo il ricorso principale con esclusivo riferimento alla valutazione del parametro del “reattivo del D-Dimero con la linearità più elevata senza re-run o test reflex”, suscettibile di determinare – all’esito del riesame da parte della Commissione – il riconoscimento in capo a Instrumentation di 0,5 punti in più, sufficienti a superare la Siemens in graduatoria.

Non si è pronunciato né sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro nel medesimo, stante l’impegno di EGAS a non stipulare sino alla decisione della causa, nè sulla domanda di risarcimento del danno, non essendovi alcun danno attuale ed essendo prevedibile che, all’esito della rinnovata valutazione da parte della Commissione di gara delle due offerte alla luce della sentenza, Instrumentation ottenga l’aggiudicazione.

2. Siemens ha censurato con quattro motivi tre punti della sentenza: 1) il rigetto del primo motivo di ricorso incidentale;
2) l’accoglimento del secondo motivo di ricorso principale, relativo alla cosiddetta “linearità” del D-Dimero;
3) la neutralizzazione degli altri due motivi del ricorso incidentale, il cui accoglimento avrebbe determinato l’assegnazione di un punteggio ulteriore, vincendo il ricorso principale per la prova di resistenza.

Instrumentation ha proposto appello incidentale, riproponendo i seguenti motivi di primo grado:

- I motivo di ricorso principale, respinto dal T;

- II motivo di ricorso principale, profili b) (non esaminato dal T), c) (respinto dal T), d) (non esaminato dal T);

- III motivo di ricorso principale (assorbito dal T).

3. Occorre esaminare preliminarmente i quattro motivi dell’appello principale, nell’ordine indicato.

3.1 Con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione della lex specialis (Capitolato tecnico e Capitolato speciale), dei principi di efficienza e buona amministrazione e della par condicio, degli art. 3 e 97 Cost.;
dell’art. 18 Dir. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e dell’art. 2 D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione.

La normativa di gara stabiliva “La fornitura dovrà essere comprensiva di strumentazione, reagenti specifici, calibratori, controlli di precisione giornaliera e consumabili per la corretta esecuzione di tutti i test in oggetto” e che nell'offerta di ciascun concorrente “Dovranno essere indicati il quantitativo minimo di reagenti indispensabili per effettuare le determinazioni messe a gara più il quantitativo necessario per effettuare le calibrazioni” : Instrumentation ha spesso omesso di offrire i reagenti per effettuare le calibrazioni.

Disposta in primo grado verificazione per accertare se la concorrente avesse offerto il materiale per effettuare le calibrazioni di tutta la strumentazione da fornire, ovvero, in mancanza, se si trattasse di strumento da calibrare, il verificatore ha osservato che:

a) nel caso dei reagenti per PT, in generale vi è consenso sul fatto che questo test, come pure l'aPTT, non necessiti di calibrazione poiché i risultati vengono espressi in termini di “ratio”. Viceversa, se il laboratorio ritiene di dover esprimere i risultati in termini di percentuale, si rende necessaria la calibrazione;

b) le quantità di reagenti per aPTT appaiono congrue con la numerosità degli esami richiesti nel capitolato, mentre nel caso del PT è prevista un'eccedenza complessiva di 2.000 test che è sufficiente in termini globali, ma non lo è nel caso dell'esame eseguito nei tre singoli laboratori di S V al Tagliamento, CRO di Aviano e Spilimbergo. Pertanto, il quantitativo di reagenti offerti “globalmente” appare congruo, mentre per le tre sedi diviene insufficiente nel caso del PT se la modalità di espressione dei risultati dovesse essere effettuata in termini di percentuale e quindi l'esame necessitasse di calibrazione;

c) per il fibrinogeno, la calibrazione è tecnicamente necessaria. La quantità di reagenti complessivamente offerti corrisponde a 54.800 esami a fronte di un fabbisogno richiesto di 52.700. L'eccedenza di reagenti è in grado, quindi, di soddisfare le necessità di calibrazione. Tuttavia, ciò vale solo globalmente, perché vi è eccedenza solo a Spilimbergo ed al CRO di Aviano, mentre i quantitativi offerti per P e S V coprono esclusivamente i fabbisogni previsti, ma non le calibrazioni. Dette insufficienze, a parere del verificatore, potrebbero essere risolte mediante la “collaborazione” tra le varie sedi dei laboratori (anche se, osserva sempre il verificatore, sono state offerte tipologie e confezioni di reagenti diversi in rapporto alla numerosità di esami).

L’appellante ritiene che tali risposte dimostrino la bontà della censura.

La censura è infondata.

Correttamente il giudice di primo grado ha rilevato che:

a) - b) per quanto riguarda i calibratori per i test PT e aPPT, il capitolato non specificava che i risultati di tali test avrebbero dovuto essere resi in termini di percentuale;

b) - c) per quanto riguarda i calibratori per il fibrinogeno ed i reagenti per il test PT, il capitolato non imponeva di valutare l'offerta per singolo presidio, ma globalmente, come confermato dai chiarimenti.

Con riguardo al primo punto non coglie nel segno la tesi dell’appellante secondo cui, essendo previsto che la fornitura dovesse essere comprensiva anche dei calibratori “per la corretta esecuzione di tutti i test in oggetto ”, ciò implicasse necessariamente che i calibratori dovessero essere offerti in percentuale. L’argomento cade in una classica fallacia logica, nota come inversione causale: è lo stesso appellante che nel riferire quanto accertato dal verificatore afferma che se il laboratorio ritiene di dover esprimere i risultati in termini di percentuale, si rende necessaria la calibrazione. Non già, come ora sostiene, il contrario. Né ha miglior sorte l’eccezione mossa al verificatore di non aver considerato che per avere i dati per effettuare il calcolo del PT esprimendolo in termini di ratio occorre effettuare un test aggiuntivo, e quindi incrementare in proporzione i quantitativi di reagenti, mentre Instrumentation nulla avrebbe offerto. L’eccezione infrange il muro della discrezionalità tecnica e non può valere a superarla l’istanza istruttoria formulata in appello di integrazione della verificazione.

Con riguardo al secondo punto, priva di pregio è l’obiezione che la valutazione globale fosse ammissibile per la sola offerta economica.

L’appellante si sforza di argomentare la necessità di una valutazione atomistica della fornitura di calibratori, ma non supera l’assorbente rilievo secondo cui nella lex specialis , e proprio nella previsioni concernenti la composizione dell’offerta, mancano specifiche clausole che impongano ai concorrenti di dimostrare la congruità dei materiali di fornitura per ciascun presidio e dispongano l’esclusione nel caso in cui il quantitativo globale fosse sufficiente, ma fosse insufficiente quello relativo a ciascun presidio.

Né convince l’assunto che la condivisione dei reagenti fosse da escludere perché di fatto irrealizzabile: è sufficiente al riguardo rammentare che l’organo tecnico nominato dal T ha espressamente riconosciuto la possibilità di una collaborazione tra le varie sedi dei laboratori.

Può aggiungersi che eventuali carenze nell’offerta dei reagenti per le calibrazioni, in assenza di clausole escludenti, possono essere emendate in sede di esecuzione del contratto a costo zero per l’Amministrazione, come previsto a pag. 51 del capitolato.

3.2 Con il secondo motivo di appello si deducono le stesse censure con riguardo all’accoglimento da parte del T del secondo motivo di ricorso principale.

Al riguardo l’appellante svolge un’articolata analisi tecnico-scientifica per dimostrare che le due linearità, pur se non identiche in assoluto, potessero comunque essere considerate equivalenti in virtù della loro idoneità a ricoprire un dato intervallo di valori. Tanto più che, per poter addivenire ad un giudizio di erroneità della valutazione operata dalla commissione, il giudice di primo grado avrebbe dovuto approfondire la questione mediante l'ausilio di un consulente, onde verificare se la valutazione espressa dalla commissione rientrasse in un ambito di ragionevolezza o meno, restando il merito della valutazione sottratto al sindacato di legittimità da parte del Giudice amministrativo.

La censura è infondata.

In primo luogo essa si infrange sui consueti limiti della discrezionalità tecnica, violati non dal giudice di primo grado, ma dall’appellante: il primo, infatti, ha svolto un ragionamento essenzialmente logico, mentre è il secondo che entra nel merito.

Il giudice di primo grado, infatti, ha osservato che il Capitolato speciale prevedeva l’assegnazione del punteggio al “reattivo del D-Dimero con la linearità più elevata senza re-run o test reflex”, e tale previsione non lasciava adito a possibili giudizi di equivalenza (relativistici), ammettendo una parità solo in caso di identità “aritmetica” dei valori di linearità. Infatti il T ha demandato alla Commissione la rivalutazione della questione.

Può aggiungersi che entrambe le parti hanno sostenuto che il punteggio andasse attribuito a uno solo, ovviamente candidando se stesse.

3.3 Con il terzo motivo di appello si deduce violazione e falsa applicazione della lex specialis (Capitolato tecnico e Capitolato speciale);
eccesso di potere per errore di fatto, difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione, con riguardo alla neutralizzazione congiunta dei motivi di ricorso principale e incidentale relativi all’attribuzione del punteggio per il parametro sub B).

Scrive testualmente l’appellante che «Giustamente, dunque, il T.A.R ha affermato che “ I due motivi di illegittimità si elidono a vicenda ”». Ad avviso del medesimo, tuttavia, il T.A.R avrebbe dovuto fare un passo ulteriore, ossia accogliere il motivo di Siemens, ma respingere quello di I.L.

La censura è inammissibile per violazione del principio di non contraddizione: se è corretta la decisione di elidere reciprocamente i due motivi, non si vede come domandare l’accoglimento dell’uno e il rigetto dell’altro.

Può aggiungersi che la censura formulata in via incidentale era diretta a paralizzare quella proposta in via principale: missione compiuta.

3.4 Con il quarto motivo di appello si deducono le stesse censure con riguardo ad analoga operazione compiuta dal T con riferimento all’attribuzione del punteggio per il parametro sub D).

Valgono, dunque, le medesime considerazioni a confutazione.

4. Può dunque passarsi all’esame dell’appello incidentale di Instrumentation.

Si tratta senz’altro di un appello incidentale improprio.

L’appello incidentale improprio è nella sostanza un appello autonomo, che ha la medesima natura di quello principale: l’appellante incidentale, parzialmente soccombente in primo grado, chiede la revisione dei capi o dei punti della sentenza che gli sono sfavorevoli, sicché il suo interesse ad impugnarla nasce da essa e non dall’appello principale. Ne consegue che all’appello incidentale autonomo si applica il regime dell’appello principale. Infatti la circostanza che lo stesso vada proposto, in forza della regola di concentrazione delle impugnazioni, all’interno del giudizio instaurato con l’appello principale non ne altera l’intima struttura, poiché “incidentale” è solo la tecnica con la quale viene attivata l’impugnazione (e ciò perché, nel sistema vigente, l’impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le impugnazioni degli altri soccombenti) e non anche il suo contenuto.

L’art. 96, comma 2 c.p.a. stabilisce che “ Possono essere proposte impugnazioni incidentali, ai sensi degli articoli 333 e 334 del codice di procedura civile ”.

Il successivo comma 3 prevede che “ L’impugnazione incidentale di cui all’articolo 333 del codice di procedura civile può essere rivolta contro qualsiasi capo di sentenza e deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza o, se anteriore, entro sessanta giorni dalla prima notificazione nei suoi confronti di altra impugnazione ”.

L’art. 333 c.p.c. regola qualsiasi tipo di impugnazione incidentale, che sia tempestivamente proposta. Conseguentemente, nel citato comma 3, come si evince anche dal riferimento alla possibilità di impugnare “ qualsiasi capo di sentenza ”, ricadono sia l’appello incidentale improprio o autonomo che quello incidentale proprio o dipendente. Mentre, però, il termine per il primo decorre dalla notificazione della sentenza, o, se anteriore, dalla notificazione di altra impugnazione, il termine per il secondo non può che decorrere dalla notificazione di altra impugnazione, da cui nasce l’interesse ad appellare.

Il comma 4 dell’art. 96 c.p.a. prevede che “ Con l’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza;
tuttavia, se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia ”.

L’art. 334 c.p.c. regola l’impugnazione incidentale tardiva, che da tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione riteneva applicabile anche all’appello incidentale autonomo. Poiché però la giurisprudenza del Consiglio di Stato ( ex multis sez. VI, n. 1736 del 2007) non riteneva esportabile al processo amministrativo tale regola, ritenendo l’appello incidentale autonomo soggetto allo stesso termine di decadenza previsto per l’appello principale, il legislatore è intervenuto sancendo espressamente che l’art. 334 c.p.c. si applica anche all’impugnazione incidentale autonoma, come si evince dal riferimento alla possibilità di impugnare “ anche capi autonomi della sentenza ”.

L’Adunanza Plenaria (sentenza n. 24 del 2011) ha confermato questa interpretazione, affermando che:

- l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c. può essere proposta dalla parte in via subordinata all’accoglimento di quella principale o in via autonoma, ma è comunque condizionata all’esito di quella principale;

- l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c. è tardiva, nel senso che è proponibile entro sessanta giorni dalla notificazione di altra impugnazione, anche se a tale data è decorso il termine breve decorrente dalla notificazione della sentenza o quello lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza;
in definitiva, la notificazione di altra impugnazione sortisce l’effetto di rimettere in termini la parte che era decaduta dal termine di impugnazione breve o lungo,

- tale sistema normativo ha una sua logica, atteso che l’interesse a proporre impugnazione incidentale, ancorché autonoma, può sorgere in conseguenza dell’impugnazione principale. La parte, ancorché soccombente in tutto o in parte, sarebbe disposta ad accettare la sentenza se la accettano le altre parti, e si determina ad impugnarla solo in conseguenza di un’altrui impugnazione.

La relazione governativa al codice riferisce al riguardo che «allo scopo di risolvere contrasti di giurisprudenza, l’impugnazione incidentale tardiva, conformemente alla sua natura di ‘ritorsione’, viene ammessa anche contro capi autonomi della sentenza: essa però, secondo la disciplina propria dell’impugnazione incidentale tardiva, perde efficacia se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile».

In definitiva, nell’ammettere l’appello incidentale autonomo tardivo nel processo amministrativo, il legislatore ha previsto come contrappeso che il medesimo segua la sorte dell’appello principale.

L’appello di Instrumentation è stato proposto il 27 febbraio 2017, oltre il termine lungo dimidiato in materia di contratti pubblici (tre mesi dalla data della pubblicazione, avvenuta il 25 novembre 2016), sicché esso è tardivo e, ai sensi dell’art. 96, comma 4 c.p.a., perde efficacia a seguito del rigetto dell’appello principale (la disposizione si riferisce letteralmente alla declaratoria di inammissibilità dell’appello principale, ma la previsione opera anche nell’ipotesi di integrale rigetto, attesa l’identità di ratio ).

5. L’appello principale è respinto. L’appello incidentale è dichiarato improcedibile.

Spese secondo soccombenza, che si liquidano in 4.000 euro.