N. 07407/2010 REG.SEN.

N. 01249/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1249 del 2010, proposto da:
Consorzio Arche', rappresentato e difeso dagli avv. F C, L L, con domicilio eletto presso l’avv.G Crtano in Roma, via Panama, 74;
Societa' di Progetto Edificio Polifunzionale di Lecce Srl, rappresentata e difesa dall'avv. F C, con domicilio eletto presso l’avv.G Crtano in Roma, via Panama, 74;

contro

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. L A, con domicilio eletto presso l’avv. F B in Roma, via Cola di Rienzo N. 271;
Comune di Lecce - Dirigente del Settore Lavori Pubblici;
U.T.G. - Prefettura di Caserta, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la stessa domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 03151/2009, resa tra le parti, concernente RECESSO DA CONVENZIONE PER PROGETTAZIONE, REALIZZAZIONE E GESTIONE DI EDIFICIO POLIFUNZIONALE DA ADIBIRE A UFFICI COMUNALI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di U.T.G. - Prefettura di Caserta;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2010 il cons. F Q e uditi per le parti gli avvocati Lentini e Astuto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Consorzio Archè e la Società di progetto Edificio Polifunzionale di Lecce s.r.l. hanno domandato in primo grado l’annullamento dell’atto di recesso del Comune di Lecce dalla convenzione attuativa del project financing volto alla realizzazione di una serie di interventi, tra cui un edificio polifunzionale, aggiudicato allo stesso Consorzio , esercitato - in applicazione della prevista condizione risolutiva - all’esito della comunicazione da parte della Prefettura di Caserta delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490/1994 , impugnata come atto presupposto, nonchè, con motivi aggiunti, della determina 6.6.2008 n. 309 del dirigente del Settore Lavori pubblici del Comune che confermava il recesso ed annullava in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva del project financing al Consorzio Archè.

Hanno dedotto la violazione di varie disposizioni di legge e di regolamento nonché eccesso di potere sotto vari profili sintomatici. In particolare, i ricorrenti hanno richiamato l’attenzione del Collegio sull’efficacia di due decisioni del T Campania (sent. 19.5.2009 n. 2725 e 25.8.2009, n. 4829) di annullamento di due provvedimenti interdettivi basati su motivazione identica a quella della comunicazione emessa nei confronti del Consorzio, riguardanti il sig. R P , facente parte del Consorzio.

Il T, ritenuta la propria giurisdizione, ha negato efficacia diretta delle due decisioni richiamate in quanto aventi ad oggetto l’annullamento di provvedimenti diversi da quello al suo esame e riguardanti soggetti diversi (sig. P) dal Consorzio. Ha, peraltro, ritenuto di discostarsi dal ragionamento seguito da quel Tribunale, ritenendo che l’informativa, fondata su una vicenda di presunta estorsione da parte della criminalità organizzata nei confronti del P , rispondesse ai requisiti ed alle finalità preventive del provvedimento interdittivo , volto a scongiurare la partecipazione all’attività della pubblica amministrazione da parte di imprese esposte al rischio di condizionamento delle scelte societarie per eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, così pervenendo ad una pronuncia reiettiva.

Avverso la sentenza di primo grado hanno proposto appello gli interessati, deducendo i seguenti motivi:

- error in iudicando, violazione del giudicato, violazione del nesso di causalità giuridica in materia di provvedimenti amministrativi, violazione di legge (art. 4 D.Lgs. 490/94 e 10 d:P.R. 252/98): avrebbe errato il T nell’escludere l’efficacia delle sentenze del tribunale campano, passate in giudicato,(cui sarebbe poi seguita la n. 8979/2009 di eguale tenore sul conto del Consorzio Archè), non presentando l’informativa interdittiva un autonomo contenuto, ma essendo integralmente derivata dalle informative sul conto del P, estese al Consorzio in virtù del vincolo consortile, sicchè l’annullamento delle prime travolgerebbe anche l’ultima emessa sul Consorzio. Ciò sarebbe ulteriormente dimostrato dalla circostanza che il Prefetto di Caserta avrebbe poi recentemente rilasciato una informativa liberatoria nei confronti del Consorzio Archè;

- error in iudicando, violazione del giudicato, violazione del nesso di causalità giuridica in materia di provvedimenti amministrativi, violazione di legge (art. 4 D.Lgs. 490/94 e 10 d.P.R. 252/98): avrebbe errato il T nell’ attribuire rilievo alla figura del P, avendo egli assunto nel procedimento penale la veste di parte offesa del delitto di tentata estorsione da parte di esponenti del clan Farina. In ogni caso mancherebbero indizi gravi, precisi e concordanti sintomatici di una permeabilità mafiosa, non potendosi automaticamente equiparare la posizione di vittima di intimidazione con lo strumento dei fini di un sodalizio criminale. Né rileverebbe la cointeressenza societaria del P con T I, imparentato con il clan dei Casalesi, data l’irrilevanza del rapporto di parentela ai fini dell’applicazione di provvedimenti di prevenzione. Sarebbe poi irrilevante l’interdizione della società Betra (con provvedimento peraltro annullato con decisione del Consiglio di Stato n. 7646/2009) partecipante al consorzio, essendo stata di seguito estromessa ai sensi dell’art. 12 d.P.R. n. 252/1998. Il T avrebbe poi espresso personali considerazioni non emergenti dal provvedimento inibitorio;

- error in iudicando, violazione del giudicato, violazione del nesso di causalità giuridica in materia di provvedimenti amministrativi, violazione di legge, eccesso di potere per contraddittorietà, iniquità, sviamento: il T avrebbe errato nell’escludere la contraddittorietà tra il provvedimento interdittivo emesso nei confronti del Consorzio e quello liberatorio emesso nei confronti della società di progetto neocostituita, facendo parte il consorzio della medesima società insieme con altre imprese;

- error in iudicando, violazione del giudicato, violazione del nesso di causalità giuridica in materia di provvedimenti amministrativi, violazione di legge , eccesso di potere per contraddittorietà, iniquità, sviamento : avrebbe errato il T nel disapplicare l’art. 12 d.P.R. n. 252/1998, confermato dall’art. 37 commi 18 e 19 D.Lgs. n. 163/2006 sull’estromissione dell’impresa interdetta;

- illegittimità derivata sugli atti applicativi di recesso dalla convenzione e di revoca dell’aggiudicazione.

Gli appellati si sono costituiti.

Con ordinanza di questa Sezione n. 1405/2010 è stata respinta l’istanza di sospensione della sentenza appellata.

Sono state depositate dalle parti memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.

All’udienza del 2 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Non merita di soffermarsi l’eccezione di difetto di giurisdizione, reiterata dalla difesa del Comune anche in grado di appello nel proprio controricorso. Invero, in presenza di espressa statuizione del giudice di primo grado, la relativa questione avrebbe dovuto essere sollevata come motivo di gravame, dovendosi ritenere, in mancanza, sul punto formato il giudicato interno ai sensi dell’art. 329 c.p.c. (ex multis, Cons. St. Sez. IV, 8.6.2009, n. 3502;
Sez. VI, 11.9.2008, n. 4350) .

2.Con il primo ed articolato motivo di gravame, l’appellante denuncia l’erroneità della sentenza per non aver considerato gli effetti sull’atto interdittivo impugnato delle pronunce di annullamento di analoghe informative emesse dal T Campania , passate in giudicato (sent. 19.5.2009 n. 2725 , 25.8.2009, n. 4829 e 18.12.2009, n.8979), a causa del nesso esistente per essere fondate sullo stesso verbale G.I.A. del 14.3.2008.

Il motivo è da respingere.

Le informative oggetto delle pronunce caducatorie del Tribunale campano e quella oggetto del presente giudizio, sebbene di tenore pressocchè identico ed emesse nella stessa data (salvo la prot. n. 570/12.b/ant/area 1 del 5 novembre 2008), costituiscono l’approdo di autonomi procedimenti iniziati ad istanza di diverse stazioni appaltanti, nei confronti di diversi soggetti affidatari, nell’ambito di diverse procedura di gara. In questo senso è rilevante il diverso numero di protocollo cui fa riferimento il primo giudice. In tutte le informative viene tuttavia in rilievo la figura di R P , titolare di ditta individuale consorziata con una quota di partecipazione del 26% nel Consorzio Archè, nonchè Vice Presidente del consiglio direttivo con poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione del Consorzio.

Tre informative sono state in effetti annullate dal T per la Campania con sentenze passate in giudicato, per eccesso di potere per difetto di motivazione, avendo il giudice ritenuto l’istruttoria compiuta insufficiente a comprovare il giudizio di pericolosità espresso.

L’appellante sostiene che ,essendo tali atti basati sulla medesima istruttoria svolta per l’informativa negativa emessa per il Consorzio (ed in particolare sul verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia del 14 marzo 2008), le pronunce caducatorie del T campano avrebbero spiegato effetto anche su di essa. Non avrebbe potuto pertanto il T pugliese giungere a conclusioni diverse da quello campano, dovendosi adeguare al giudicato formatosi.

Il ragionamento dell’appellante non può essere condiviso.

Secondo consolidati principi, “il giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.) fa stato ad ogni effetto tra le parti per l’accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso e si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti di fatto, i quali rappresentano le premesse necessarie ed il fondamento logico giuridico della pronuncia, spiegando quindi la sua autorità non solo nell’ambito della controversia e delle ragioni fatte valere dalle parti (c.d. giudicato esplicito), ma estendendosi necessariamente agli accertamenti che si ricollegano in modo inscindibile con la decisione, formandone il presupposto, così da coprire tutto quanto rappresenta il fondamento logico giuridico della pronuncia” (Cons. St. Sez. IV, 26.5.2006, n. 3162).

Va anzitutto rilevato che due dei giudizi richiamati (definiti con decisioni 19.5.2009 n. 2725 , 25.8.2009, n. 4829) vertono tra diverse parti, dal momento che parte nei giudizi decisi dal T Campania è R P, mentre parte dell’odierno giudizio è il Consorzio Archè, dotato di propria soggettività giuridica.

Ma, soprattutto, nelle sentenze richiamate nessun accertamento della posizione controversa è stato compiuto con effetti nel presente giudizio: non in riferimento alla pluralità di rapporti di polizia e comunicazioni di segno negativo per il ricorrente P acquisiti dall’Ufficio Territoriale di Governo ed analiticamente richiamati nelle premesse delle informative, la cui efficacia non risulta minimamente scalfita dalle decisioni;
non in riferimento alla attribuzione del “bene della vita”(peraltro nei primi due casi in favore di soggetto diverso e comunque nell’ambito di diverse procedure di gara) consistente nell’affidamento del project financing, poiché secondo piani principi il giudicato di annullamento per difetto di motivazione non esclude il potere della p.a. di provvedere negativamente in ordine all’oggetto dell’atto annullato, non essendo configurabili effetti conformativi e non avendo il ricorrente diritto all’emanazione di un provvedimento positivo , ma essendo soltanto imposto di esplicitare adeguatamente i motivi posti a base della nuova determinazione (Cons. St.Sez. V, 15.12.2005, n. 7125;
28.6.2004, n. 4775;
17.3.1998, n. 297);
non in riferimento ad un prospettato rapporto di causalità, dal momento che le diverse informative godono di una totale autonomia, non sono legate tra loro da un nesso di dipendenza logica e funzionale , ma poggiano - e questo è l’elemento comune – su atti istruttori comuni ma non incisi dalle pronunce sicchè neanche può parlarsi di effetto invalidante o, addirittura, caducante.

Né è possibile ipotizzare un contrasto di giudicati, ricorrente solo ove si tratti di decisioni intervenute tra le stesse parti ed aventi lo stesso oggetto “tale che tra le due vicende si verifichi un’ontologica e strutturale concordanza degli elementi sui quali deve essere espresso il secondo giudizio”(Cons. St. Sez. IV, 15.11.2004, n. 7365;
Sez. VI, 4.6.2007, n. 2953).La già sottolineata diversità delle parti nei primi due giudizi e delle procedura di gara cui si riferiscono le autonome informative esclude in radice ogni sovrapposizione.

D’altro canto, chiara dimostrazione della autonomia dei giudizi è data dalla circostanza che lo stesso T , chiamato a pronunciarsi sulle varie informative, non abbia riconnesso alcuna efficacia alla prima decisione sull’oggetto degli altri giudizi, limitandosi in due sentenze a ripetere il ragionamento già seguito in precedenza ed, al contrario, in altra e diffusa decisione (Sez. VIII, n. 1033 del 19.2.2010) giungendo a conclusioni del tutte opposte su analoga informativa interdittiva emessa nella medesima data ( 20.3.2008) nei confronti del Consorzio , così respingendo il ricorso.

Parimenti non può essere presa in considerazione la circostanza che di recente (nota 30.11.2009) l’UTG abbia emesso informativa liberatoria sul Consorzio Archè, poiché dallo stesso atto si ricava che nel consorzio non figura più il P né come componente dell’organo di amministrazione né come titolare dell’impresa consorziata .

3.Anche il secondo motivo di appello deve essere respinto.

L’appellante lamenta che il T non avrebbe tenuto in considerazione la veste di persona offesa del P nell’ambito del processo penale per tentata estorsione conclusosi con l’assoluzione degli imputati, l’assenza di indizi nei suoi confronti in ordine alla permeabilità mafiosa, l’irrilevanza della cointeressenza societaria con T I, trattandosi di soggetto solo imparentato (figlio e fratello) con appartenenti al clan dei Casalesi.

In tema di pubblici appalti, finalità della disposizione di cui all’art. 4 D. Lgs. N. 490/1994 è quella di escludere dal relativo mercato l’imprenditore sospettato di legami o condizionamenti mafiosi, mantenendo un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa per contrastare un utilizzo distorto delle risorse pubbliche. Le informative rappresentano una sensibile anticipazione della soglia di autotutela amministrativa, espressione di una logica di contrasto della criminalità organizzata in chiave preventiva, nettamente differenziata dal sistema probatorio tipico del processo penale e valorizzante anche elementi costitutivi di semplici indizi del rischio di coinvolgimento attraverso il tentativo di infiltrazione mafiosa tendente ad influenzare le scelte e gli indirizzi delle imprese interessate (ex multis, Cons. st. sez. VI, 2.5.2007, n. 1916;
25.11.2008, n. 5780;
25.1.2010, n. 250;
28.4.2010, n. 2441) con il limite dell’esclusione di fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontri, essendo necessaria l’indicazione di circostanze obiettivamente sintomatiche della qualificata probabilità, oggetto di un esame complessivo (Cons. St. Sez. VI, 17.4.2009, n. 2336).

Vale, a riguardo, considerare che l’atto interdittivo impugnato si basa non solo sul citato parere del GIA, ma su numerosi rapporti informativi, tutti citati nel preambolo del provvedimento, dai quali emerge una pluralità di indizi principalmente nei confronti del P, vice presidente del Consorzio e titolare di impresa individuale consorziata, nonché nei riguardi del Della Pietra, titolare di altra impresa consorziata ( dalla comunicazione della Regione Carabinieri Campania n. 283/637 del 12.1.2007 e dalla comunicazione della Direzione Investigativa Antimafia prot. 483 del 23.1.2007 si apprende infatti che quest’ultimo più volte è stato tratto in arresto e coinvolto in indagini per il reato di associazione per delinquere di tipo mafioso finalizzata all’acquisizione di controllo di attività economico-imprenditoriali ,sebbene non sia mai seguita alcuna condanna).

Quanto al P, gli indizi emergenti a suo carico attengono alla cointeressenza in società con soggetto imparentato con appartenenti a clan camorristici e nell’essere stato vittima di una presunta estorsione per l’accertamento della quale non avrebbe prestato alcuna collaborazione , di cui sono segnalati riscontri oggettivi tra cui, come si evince dalla comunicazione della Regione carabinieri della Campania del 27.9.2007, le conversazioni intercettate presso l’abitazione del boss Farina .

Il Collegio ritiene che i fatti riferiti formino, nel loro complesso ,un quadro indiziario fondato su circostanze obiettive che , indipendentemente dall’assoluzione degli imputati del tentativo di estorsione nel processo penale, possono denotare concretamente, e non per mere congetture, un rischio di coinvolgimento attraverso il tentativo di infiltrazione mafiosa tendente ad influenzare le scelte imprenditoriali sicchè, avuto riguardo alla finalità di prevenzione propria dell’informativa antimafia e senza invadere la discrezionalità propria dell’organo competente ,considera la valutazione ostativa emessa nei riguardi del Consorzio rispondente ai requisiti di congruità e di logicità nonchè supportata da una sufficiente istruttoria.

Non si rinvengono inoltre le denunciate personali considerazioni espresse dal T, dal momento che la motivazione della sentenza è articolata sulla congruità e sufficienza della valutazione operata dal Prefetto nell’esercizio del potere discrezionale ed afferisce ad elementi risultanti dagli atti depositati in giudizio.

4.Parimenti da confermare è la sentenza laddove ha stabilito l’irrilevanza , ai fini dell’invocata contraddittorietà, della positiva informativa emessa dall’UTG di Roma nei confronti della neocostituita Società di Progetto edificio Polifunzionale di Lecce.

Invero, la società di progetto è soggetto di recente costituzione, con sede in Roma, dotato di totale autonomia dal Consorzio ed il suo amministratore delegato (P F) è persona diversa da quelle coinvolte nei fatti denunciati all’UTG di Caserta.

Pertanto, la positiva informativa nei suoi riguardi non appare contraddittoria rispetto all’atto interdittivo emesso nei riguardi del Consorzio.

5. Anche il motivo di appello con cui si sostiene l’erroneità della sentenza per non avere considerato l’efficacia dell’esclusione dal consorzio del consorziato P ai sensi dell’art. 12 d.P.R. n. 252/98 è da respingere.

In merito, il Collegio considera non necessario pervenire alla disapplicazione della disposizione per contrasto con gli articoli 4 e 5bis del d.lgs. 490 del 1994, secondo quanto stabilito dal T, ovvero esaminare l’eccezione di tardività dell’esclusione rispetto alla notizia dell’interdizione sollevata dalla difesa del Comune di Lecce, attesa l’inidoneità , nella specie, dello strumento utilizzato ai fini della sterilizzazione .

L’art. 12 d.P.R. n. 252 del 1998 prevede che se una delle situazioni di infiltrazione mafiosa interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo d’imprese, le cause del divieto di cui all’art. 4, comma 6 d.lgs. n. 490 del 1994 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o sostituita entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipula del contratto. La disposizione riguarda anche i consorzi non obbligatori.

Deve dunque trattarsi, affinché possa operare la sterilizzazione , di una fattispecie interdittiva che colpisca esclusivamente l’impresa partecipante o consorziata, dalla cui esclusione o sostituzione derivi il ripristino dell’affidabilità del soggetto affidatario. Nei sensi indicati dispone anche l’art. 37, comma 18 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Diversamente, nel caso all’esame del Collegio l’atto interdittivo colpisce non solo l’impresa consorziata , ma lo stesso Consorzio ed è motivato sulla base di circostanze sintomatiche riguardanti un soggetto (il P ) che nel Consorzio (e non solo nella qualità di titolare di impresa consorziata) riveste un ruolo gestionale, facendo parte dell’organo di amministrazione (consiglio direttivo) con funzione di Vice Presidente.

Pertanto , l’esclusione del consorziato non è sufficiente a depurare il Consorzio personalmente ed insanabilmente affetto dalla causa interdittiva al momento dell’aggiudicazione .

6.Confermata, pertanto, la legittimità dell’atto presupposto costituito dall’informativa interdittiva, cadono conseguentemente anche le doglianze inerenti all’invocata illegittimità derivata dell’atto di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e del recesso dalla convenzione.

7. Conclusivamente, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.