Pubblicato il 15/12/2016

N. 05314/2016REG.PROV.COLL.

N. 00943/2016 REG.RIC.

REPUBBICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 943 del 2016, proposto da:
Sieco S.p.a. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria Ai, Ai Consorzio Gema, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato V A P C.F. PPPVTI62S04A662Y, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

contro

Comune di Afragola, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Balsamo C.F. BSRSO70T48A024C, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per l'annullamento

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 457/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione - risoluzione contratto di appalto relativo al servizio di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Afragola;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Pappalepore, e Di Maso per delega di Balsamo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio l’appello avverso la pronuncia indicata in epigrafe con la quale il TAR per la Campania ha declinato la giurisdizione a favore del g.o., ritenendo che il petitum sostanziale azionato dall’originaria ricorrente fosse costituito da una domanda diretta ad accertare la legittimità della disposizione con cui il Comune appellato, assunto l’atto rescissorio, aveva contestualmente imposto alla ricorrente la prosecuzione del servizio fino all’individuazione del nuovo gestore. Pertanto, poiché la presente controversia si concentrava sulla disposta risoluzione del contratto, la stessa doveva ritenersi rientrare nella sfera di cognizione del giudice ordinario. È pacifica, infatti, secondo il TAR, l'appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico aventi ad oggetto la risoluzione del contratto con l'appaltatore e l'accertamento del diritto di quest'ultimo a proseguire (o, idem est , a non proseguire, qualora – come nel caso di specie - la stazione appaltante abbia subordinato l’effetto risolutivo ad uno specifico termine) il rapporto con l'Amministrazione committente, ancorché la determinazione della P.A. sia rivestita dalla forma dell'atto amministrativo, perché è al giudice ordinario che spetta di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Né una simile diposizione può essere letta in materia avulsa rispetto alla risoluzione de qua .

2. Propone appello l’originaria ricorrente, che si lamenta del fatto che l’azione proposta in prime cure non avrebbe ad oggetto la risoluzione contrattuale, ma la diversa ed autonoma statuizione con la quale l’amministrazione comunale avrebbe imposto la prosecuzione del servizio nelle more dell’individuazione del nuovo gestore. Nella fattispecie si sarebbe di fronte ad un atto amministrativo a contenuto plurimo. Del resto, una corretta interpretazione dell’art.136, d.lgs. 163/2006 dovrebbe far concludere che la risoluzione non possa che avere effetti immediati ed istantanei. Inoltre, se si attribuisse all’atto in questione natura paritetica, infatti, dovrebbe concludersi nel senso che l’amministrazione, invocando la prosecuzione del servizio, avrebbe inteso rinunciare agli effetti solutori.

L’atto adottato dall’amministrazione nella parte in cui impone la prosecuzione del servizio sarebbe affetto da sviamento, poiché la risoluzione sarebbe intervenuta per mutuo consenso delle parti, nonché illegittimo per plurime ragioni.

2.1. Costituitasi in giudizio in data 10 dicembre 2016, l’amministrazione comunale invoca la conferma della sentenza di primo grado.

2.2. All’odierna udienza l’appellante eccepisce il tardivo deposito della memoria di costituzione da parte dell’amministrazione comunale in ragione della dimidiazione dei termini processuali prevista dal combinato disposto degli artt. 105, comma 2 ed 87, comma 3, c.p.a.

3. Occorre premettere che l’odierno giudizio ha esclusivamente ad oggetto la pronuncia di prime cure relativa al dichiarato difetto di giurisdizione e non si può estendere, quindi, al merito della presente controversia anche qualora dovesse risultare erronea la declinatoria di giurisdizione operata dal TAR. Deve, altresì, rilevarsi che va accolta l’eccezione di tardività del deposito della memoria di costituzione da parte dell’amministrazione appellata.

4. Tanto premesso occorre rilevare che l’art. 136, d.lgs. 163/2006, ora abrogato, disciplinava la risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità e grave ritardo, sicché ogni controversia che abbia ad oggetto la risoluzione negoziale ai sensi della citata norma deve essere conosciuta dal g.o. in omaggio al riparto di giurisdizione fissato dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., che traccia una chiara distinzione tra controversie a monte e controversia a valle della stipulazione negoziale, spettando quest’ultime alla giurisdizione del g.o. in ragione della natura paritetica delle stesse.

Tanto premesso e considerato che la giurisdizione non può subire deroghe per ragioni di connessione, come rammentato dalla sentenza della Cass., Sez. Un., 9534/2013, secondo la quale: “ Salvo deroghe normative espresse, vige nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato ”, è evidente che l’ordine di prosecuzione del servizio sino all’espletamento di una gara finalizzata all’individuazione di un nuovo gestore del servizio, sebbene fondi sulla risoluzione negoziale, rappresenta un’autonoma statuizione.

Si tratta, infatti, di un obbligo che non discende ex lege in capo al contraente privato, che subisce la risoluzione, ma di un precetto espressione di un’autonoma valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Questa scelta discrezionale non si colloca a valle della stipulazione negoziale, che, risolto il contratto, rappresenta un mero fatto storico, ma ha una propria autonoma e separata valenza, sicché l’operatore economico nei cui confronti è indirizzata non può che vantare una posizione di interesse legittimo, tutelabile in quanto tale dinanzi al g.a.

5. Da ciò deriva che l’odierno appello merita di essere accolto. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della particolare complessità delle questioni trattate.