Pubblicato il 22/12/2022

N. 11220/2022REG.PROV.COLL.

N. 05354/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5354 del 2022, proposto da A.I.S.A. – Arezzo Impianti e Servizi Ambientali s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato C B, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio del predetto avvocato in Arezzo, via Matteotti n. 12;

contro

l’Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani – ATO Toscana Sud, non costituita in giudizio;

nei confronti

di S.E.I. - Servizi Ecologici Integrati Toscana Srl e del Comune di Arezzo, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione prima, n. 377 del 24 marzo 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 il consigliere Claudio Tucciarelli e vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dall’avvocato C B.

FATTO e DIRITTO

1. La società A.I.S.A. – Arezzo Impianti e Servizi Ambientali s.p.a. ha impugnato la sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione prima, n. 377/2022, con la quale è stata dichiarata la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario sul ricorso n.r.g. 172/2018, proposto dalla medesima società.

2. La società ricorrente - società mista pubblico-privata, partecipata all’84% dal Comune di Arezzo e al 12% da altri Comuni della Provincia di Arezzo - ha svolto il servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani per i Comuni soci dall’anno 1997 fino al 30 settembre 2013, dopo che era stata incaricata dal Comune di Arezzo e da quelli della relativa Provincia di svolgere la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani e di effettuare la riscossione della tariffa di igiene ambientale (TIA).

A seguito di gara, la gestione del predetto servizio è stata poi affidata a SEI Toscana. Il bando di gara aveva previsto che i crediti TIA ancora insoluti dovessero essere trasferiti al nuovo gestore, conferendo all’Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani la facoltà di determinare il prezzo di cessione.

L’Autorità, con le delibere impugnate, ha prima disposto che non possa essere incluso nel prezzo della cessione dei crediti TIA la quota parte di IVA relativa alla fattura non incassata. Ha poi disposto l’esclusione della quota parte di IVA relativa alla fattura non incassata con riguardo alla cessione dei soli crediti TIA1 ex art. 49 del d. lgs. n. 22/1997, che aveva introdotto la TIA al posto della TARSU. L’art. 238 del d. lgs. n. 152/2006 ha poi confermato la TIA, accentuandone i profili di corrispettivo di natura privatistica (c.d. TIA2).

A.I.S.A., con il ricorso introduttivo, ha chiesto l’annullamento:

- della deliberazione assembleare n. 18 del 15 novembre 2017 dell'ATO Toscana Sud, avente ad oggetto “Atto di indirizzo per la definizione di un iter operativo finalizzato all'adozione degli atti di competenza ATS in materia di crediti TIA”, nella sola parte in cui al punto 4 i) del deliberato stabilisce che “ATS, in adempimento degli obblighi posti a suo carico dal bando di gara, provveda a determinare la quantificazione precisa del prezzo di cessione dei crediti TIA dai gestori precedenti al nuovo gestore secondo i principi fissati dal documento di gara C.5, integrati dai criteri indicati nei punti (…) c) (…) del primo CONSIDERATO delle premesse”, punto c) laddove si stabilisce (pag. 8 della Delibera) che “non possa essere incluso nel prezzo della cessione dei crediti TIA la quota parte di IVA relativa alla fattura non incassata, tenuto conto del consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude l'applicabilità dell'IVA alla TIA”;

- della lettera prot. 0101 del 12 gennaio 2018 del Direttore Generale dell'Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani – ATO Toscana Sud.

Con primo atto di motivi aggiunti, A.I.S.A. ha poi chiesto l’annullamento della deliberazione assembleare n. 11 del 23 aprile 2018 dell'ATO Toscana Sud, della relazione del Direttore generale dell'ATO prot. 1735 del 18 aprile 2018, allegata alla suddetta delibera;
della lettera prot. 1876 del 27 aprile 2018 del Direttore generale dell’ATO Toscana Sud.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti, A.I.S.A. ha chiesto l’annullamento della deliberazione assembleare n. 24 dell’11 settembre 2018 della medesima ATO, avente ad oggetto “Adozione in esecuzione dell'Atto di indirizzo approvato con la delibera dell'Assemblea d'Ambito n. 11/2018 e della gara per l'affidamento del servizio rifiuti, delle determinazioni relative alla cessione dei crediti TIA dai precedenti gestori al nuovo gestore Unico”, nelle sole parti in cui la quantificazione dell'importo di euro 7.385.613,13, quale prezzo di cessione dei crediti TIA da riconoscere ad A.I.S.A. s.p.a., non comprende l'importo dell'IVA applicata nelle bollette della TIA1, in esecuzione del punto d) delle premesse, richiamate quale parte integrante della delibera dal punto 1) del deliberato, laddove si stabilisce che “non possa essere incluso nel prezzo della cessione dei crediti derivanti dall'applicazione della tariffa di igiene ambientale (cosiddetta TIA1) la quota parte di IVA relativa alla fattura non incassata, tenuto conto dei consolidati indirizzi giurisprudenziali che escludono l'applicabilità dell'IVA alla TIA1, come ampiamente chiarito nel parere reso in data 16/4/2018 dal consulente fiscale dell'Ente dott. Luigi Lovecchio” (pagina 7, punto d);
della lettera prot. 4117 del 12 settembre 2018 del Direttore generale dell'Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani – ATO Toscana Sud.

Con ricorso n.r.g. 637/2019, A.I.S.A. ha impugnato anche la delibera dell’ATO Toscana Sud n. 20 del 20 febbraio 2018. La società ha rappresentato che tale ricorso deve essere considerato anche come terzi motivi aggiunti nel ricorso n.r.g. 172/2018.

Si sono costituiti nel giudizio di primo grado ATO Toscana Sud e SEI Toscana s.r.l.

La sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione prima, n. 377 del 24 marzo 2022 ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto:

- l’applicazione dell’IVA alla tariffa di igiene urbana è questione tributaria che esula dalla cognizione del giudice amministrativo;

- i rapporti fra vecchio e nuovo gestore in relazione ai crediti afferenti alla cessione di azienda hanno natura civilistica e non sono soggetti ad alcun potere di conformazione legalmente prestabilito da parte della Autorità territoriale di regolazione del servizio che possa radicare la giurisdizione anche esclusiva del giudice amministrativo;

- il fatto che il bando abbia rimesso all’Autorità la facoltà di determinare il prezzo dei crediti ceduti non vale a dare fondamento a un potere amministrativo, dovendo, perciò, tale clausola qualificarsi come incarico unilateralmente conferito ai sensi dell’art. 1473 c.c. alla stazione appaltante da parte del vincitore della gara;

- in ogni caso, la fase esecutiva delle clausole del bando afferenti ai rapporti fra la gestione uscente e quella entrante non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo avendo questa ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente.

La sentenza ha infine compensato le spese di lite.

3. A.I.S.A., con l’appello, deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 133, comma 1, lettera c), del c.p.a., ritenendo che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

In particolare:

- l’affidamento a SEI Toscana avrebbe ad oggetto lo svolgimento di un pubblico servizio in concessione, come si desumerebbe dal bando di gara, e tutte le vicende del rapporto rientrerebbero nella giurisdizione del giudice amministrativo;

- l’Autorità di ambito, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata, agirebbe con poteri amministrativi anche nella determinazione del corrispettivo di cessione dei crediti TIA;

- la disciplina dei crediti inesigibili rientrerebbe tra le funzioni pubbliche dell’Autorità di ambito;

- non sussisterebbero i presupposti di cui all’art. 1473 c.c., richiamato dalla sentenza del T.a.r., atteso che non vi sarebbe traccia dell’incarico cui tale disposizione fa riferimento né risulta che il terzo sia stato incaricato da tutte le parti contrattuali, come in ipotesi dovrebbe essere;

- non si tratterebbe di una questione di natura tributaria perché il rapporto di cui è causa non è quello fra ente impositore e contribuente;

- tutti gli atti impugnati in primo grado farebbero parte di un complesso procedimento amministrativo e, anche qualora si ritenesse che la controversia rientri fra quelle aventi ad oggetto i corrispettivi, la stessa apparterrebbe comunque alla giurisdizione amministrativa secondo giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato.

Conclusivamente, l’appello chiede che venga riconosciuta la giurisdizione del g.a. e che la controversia sia rimessa al T.a.r.

4. Né controparte né le parti intimate si sono costituite nel giudizio di appello.

5. Nella camera di consiglio del 20 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio osserva preliminarmente che, sebbene l’appello, nella domanda conclusiva, sia indirizzato al T.a.r., l’epigrafe e il contenuto complessivo manifestano senza dubbio alcuno che si tratta di un lapsus calami e che la domanda è rivolta a questo Consiglio di Stato, per ottenere la riforma della sentenza del T.a.r. n. 377/2022.

7. La questione di giurisdizione, sollevata d’ufficio dal giudice di primo grado, investe l’applicazione dell’art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a., che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, e alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità.

Va considerato che la cessione dei crediti TIA dai vecchi gestori al nuovo gestore è regolata all’interno della gara effettuata per l'affidamento del nuovo servizio di ambito, a conclusione della quale è risultata aggiudicataria la società SEI Toscana s.r.l. L'affidamento a tale società ha ad oggetto lo svolgimento di un pubblico servizio (la gestione dei rifiuti urbani ai sensi dell'art. 202 del d. lgs. n. 152/2006).

Tale affidamento costituisce a tutti gli effetti una concessione di pubblico servizio;
così è espressamente previsto dagli atti di gara (alla lettera C – Oggetto della concessione, comma 1), dal contratto di servizio sottoscritto il 27 marzo 2013 fra Autorità di ambito e SEI Toscana (art. 8 sul regime giuridico del Servizio, in base a cui il Servizio rientra nell'ambito della nozione di servizio pubblico locale e viene affidato in concessione ed in regime di privativa). Diversamente dagli appalti (in cui la fase esecutiva è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo), nelle concessioni, ai sensi dell'art. 133 comma 1 lett. c), c.p.a., devono intendersi devolute espressamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, con la sola eccezione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. Ne consegue che le controversie relative alle vicende del rapporto concessorio, nelle ipotesi di concessione di servizio pubblico, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nella fase successiva alla stipula del contratto purché venga in rilievo l’esercizio di un potere pubblico (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5938 del 2017).

Nella gestione della concessione l'Autorità di ambito, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r. Toscana, agisce con poteri amministrativi anche nella determinazione del corrispettivo di cessione dei crediti TIA, la cui tariffa è determinata dall’Autorità d’ambito stessa (art. 238 del d. lgs. n. 152/2006;
art. 36, comma 1, lettera c), della legge regionale Toscana 28 dicembre 2011, n. 69). All’interno della funzione pubblicistica di determinazione della tariffa deve essere ricompresa anche la regolazione dei crediti TIA e cioè delle tariffe non riscosse dai gestori del servizio, tra cui i crediti degli anni pregressi che risultino inesigibili.

Con il Documento C.5 di gara, l'Autorità di ambito ha quindi definito il passaggio dei crediti TIA dai vecchi gestori, come A.I.S.A. s.p.a., al nuovo gestore, riservandosi di determinare il prezzo di cessione, sì da evitare che il nuovo gestore acquistasse solamente i crediti ancora esigibili.

Né si vede come possa ricondursi la determinazione del prezzo di cessione dei crediti TIA alla fattispecie prevista dall’art. 1473 c.c., relativo alla determinazione del prezzo affidata dalle parti a un terzo (nella vicenda in questione si tratterebbe di un incarico conferito alla stazione appaltante da parte del vincitore della gara).

Tuttavia, nel caso di specie non vi è evidenza di tale incarico alla ATO Toscana Sud da parte di SEI Toscana. Al contrario, la relativa decisione è stata adottata dall'Autorità, approvando la lettera di invito che stava alla base della gara e il Documento C.5.

Né l'art. 1473 c.c. contempla l’ipotesi di un incarico unilateralmente conferito da una sola delle parti, come nel caso di specie.

In aggiunta si consideri che l’assegnazione di un incarico a una ATO, quale pubblica amministrazione, non potrebbe ampliare, nel silenzio della legge, le competenze proprie dell’amministrazione in questione.

E’ tuttavia da escludere la giurisdizione del giudice tributario in ordine al mancato riconoscimento da parte dell'Autorità di ambito dell'IVA applicata ai crediti della TIA1. Non si tratta infatti di controversia di natura tributaria, dal momento che non è in discussione il rapporto tra ente impositore e contribuente ovverosia l’imposizione della prestazione in capo a quest’ultimo, bensì il rapporto fra cedente e cessionario.

La controversia rientra invece a pieno titolo fra quelle appartenenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del disposto dell'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

Nel nostro caso la determinazione del corrispettivo di cessione dei crediti TIA è stato oggetto di un lungo e complesso procedimento amministrativo al termine del quale è stata assunta la decisione di non riconoscere in tale prezzo l'IVA sulla TIA1.

L’oggetto del ricorso non può essere neppure ricondotto all’ipotesi eccezionale, indicata dall’art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a., relativa a "indennità, canoni ed altri corrispettivi". Ci si trova dinanzi, invece, a una controversia relativa a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo.

La “riserva” in favore del giudice ordinario opera soltanto per le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano - come nel caso in esame - l'esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi (Cassazione civile sez. un., 09/08/2018, n. 20682;
in termini analoghi, v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4857 del 2015).

Non è dunque possibile ricondurre la controversia a una delle materie espressamente sottratte alla giurisdizione esclusiva (controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi). La spettanza dell’IVA per la TIA1 ad A.I.S.A. non è assimilabile ad alcuna di tali categorie in quanto, come si è visto, la controversia è incentrata sulla spettanza dei crediti IVA relativi alla TIA1.

8. Per le ragioni esposte, l’appello va accolto, con rimessione della causa al T.a.r., ai sensi dell’articolo 105 c.p.a., sussistendo la giurisdizione del g.a. nella causa in esame. Sarà cura delle parti riassumere il processo ai sensi dell’art. 105, comma 3, c.p.a.

Nulla sulle spese, non essendosi costituita alcuna delle altre parti.