Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-23, n. 202408474

Pubblicato il 23/10/2024

N. 08474/2024REG.PROV.COLL.

N. 01394/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1394 del 2024, proposto dalla società Carrieri Giselda a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati N S M, R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Polignano a Mare, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A L D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città' metropolitana di Bari, il Ministero della Cultura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari (sezione Terza) n. 01008/2023, pubblicata il 15 luglio 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Polignano a Mare, della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città metropolitana di Bari e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 il consigliere M P e uditi per le parti gli avvocati Matassa e Deramo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante, che svolge attività di ristorazione in due strutture, localizzate su area demaniale nel Comune di Polignano a Mare, entrambe in località San Vito, una denominata “La Veranda di Giselda” al civico n. 342, l’altra denominata “Il rifugio dei Magonzesi” al civico n. 388, ha chiesto la riforma della sentenza n. 1008 del 2023 con la quale il T.a.r. per la Puglia ha respinto il ricorso proposto avverso il “Regolamento per il rilascio di autorizzazioni per l’occupazione temporanea di suolo pubblico, privato e privato ad uso pubblico per la somministrazione di alimenti e bevande all’aperto” per quanto di interesse.

1.2. La società appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza appellata:

1) per violazione dell’articolo 73 c.p.a., dei principi del contraddittorio e del giusto processo in quanto la decisione è stata assunta sulla base del verbale di riunione telematica del 3 marzo 2023 tra e Soprintendenza e Comune appellato, depositato dalla difesa di quest’ultimo il 17 marzo 2023, vale a dire 19 giorni prima dell’udienza pubblica (5 aprile 2023), con conseguente lesione del diritto di difesa essendo già decorsi i termini per il deposito della memoria di replica;

2) per violazione dell’articolo 17- bis della legge n. 241 del 1990, del dovere leale collaborazione, di correttezza e buona fede, per difetto di istruttoria. Secondo la parte appellante il giudice di primo grado non avrebbe correttamente valutato il mancato adeguamento alla prescrizione della Soprintendenza, contenuta nella nota prot. 2425 del 2 marzo 2022, volta alla modifica degli articoli 4 e 6 con aggiunta della dizione “con esclusione delle aree demaniali” e l’avrebbe erroneamente ritenuto superato sulla base dell’interpretazione resa nel corso della richiamata riunione telematica, nonostante non vi sia agli atti alcun atto sottoscritto dalla competente autorità;

3) per violazione del principio tipicità e nominatività degli atti amministrativi, per eccesso di potere per irragionevolezza, per violazione dell’articolo 42 cod. nav., dell’articolo 21- quinquies della legge n. 241/1990, del principio di legittimo affidamento.

Ad avviso della società appellante il Regolamento impugnato realizzerebbe una surrettizia soppressione dei titoli autorizzativi e concessori in suo possesso costringendola a rimuovere le strutture amovibili assentite con titoli pienamente validi ed efficaci, senza aver rispettato il principio di tipicità degli atti amministrativi, nonché il principio del legittimo affidamento. Né il giudice di primo grado avrebbe preso posizione sulla dedotta illegittimità del Regolamento laddove lo stesso non vale solo per le nuove strutture o per il riposizionamento dei dehors dopo la scadenza dei titoli autorizzatori in corso;

4) per violazione dei principi di tipicità e nominatività del potere amministrativo e della l.r. n. 17/2015.

Secondo l’appellante il giudice di primo grado avrebbe travisato la censura sollevata poiché il Regolamento comporterebbe una surrettizia modifica delle concessioni demaniali valide ed efficaci, in assenza dei presupposti richiesti dalla normativa regionale e al di fuori della procedura ivi prevista;

5) per difetto di attribuzione, per violazione dell’articolo 38 del d.lgs. n. 507/1993, degli articoli 52 e 63 del d.lgs. n. 446/1997, della l.r. n. 17/201, degli articoli 822 e 823 c.c., dell’articolo 28 cod. nav..

Ad avviso della società appellante il Comune appellato avrebbe esercitato un potere di pianificazione a valenza estetica, urbanistico-edilizia e paesaggistica al di fuori degli appositi procedimenti previsti dalla legge senza modificare il P.R.G., né il Regolamento edilizio e senza attivare alcun confronto con i destinatari attraverso l’inoltro delle osservazioni;

6) per violazione del principio