Pubblicato il 16/07/2024

N. 06401/2024REG.PROV.COLL.

N. 01668/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1668 del 2018, proposto dalla Curatela fallimentare della So.Ge.L. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato S D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Aureliana, n. 63;

contro

la Città Metropolitana di Bologna (già Provincia di Bologna), in persona del Sindaco metropolitano pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C B e E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Seconda, 24 luglio 2017, n. 548, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza previa discussione orale della Città Metropolitana di Bologna;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 3 luglio 2024 il Cons. Antonella Manzione e udito per l’appellante l’avvocato Pier Paolo Polese, in sostituzione dell’avvocato S D C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’odierno appello, ritualmente notificato il 26 febbraio 2018 e depositato il 1° marzo 2018, la Curatela fallimentare della Società SO.GE.L s.r.l. (d’ora in avanti solo la Curatela o la Società) ha impugnato la sentenza n. 504 del 24 luglio 2017 con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sez. II, ha respinto il ricorso iscritto al n.r.g. 494 del 2010 avverso gli atti di quantificazione della compensazione per la variazione del prezzo dei materiali da costruzione richiesta dalla stessa quale aggiudicataria di lavori all’esito di apposita gara di appalto. In maggior dettaglio, occorre precisare che la Società era subentrata in forza di contratto di affitto di ramo d’azienda alla Tianrelli s.p.a. in liquidazione, e che oggetto della procedura ad evidenza pubblica era la realizzazione della tangenziale sud di San Giovanni in Persiceto. Aveva adito il T.a.r. per l’Emilia Romagna avverso la determinazione dirigenziale del 22 gennaio 2010, che in risposta alla richiesta da essa presentata alla Provincia in data 31 agosto 2009 per un importo pari ad euro 176.506,90, oltre IVA, le riconosceva solo la somma di euro 42.364,01, successivamente ridotti ad euro 34.730,36, IVA compresa (comunicazione del Servizio progettazione e costruzioni stradali dell’Ente territoriale datata 4 marzo 2010, pure oggetto di gravame).

2. In primo grado la Società SO.GE.L s.r.l. aveva lamentato violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della l. n. 109/1994, dell’art. 133 del d.lgs. n. 163/06, del d.m. 30 aprile 2009, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà, irragionevolezza, illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

3. Il Tribunale adito respingeva il ricorso, riassunto dalla Curatela fallimentare, condannandola al pagamento delle spese di lite. Ciò motivando per relationem sui chiarimenti forniti a seguito di integrazione istruttoria disposta in corso di giudizio dalla Provincia di Bologna, dichiaratamente condivisi. In sintesi, i calcoli contrapposti alla stazione appaltante dall’aggiudicataria, a differenza di quelli di quest’ultima, non si baserebbero su documenti concreti comprovanti la maggiore onerosità sostenuta, ma sui prezzi medi rilevati dal Ministero, in contrasto con le previsioni di cui all’art. 2, lettera b), secondo comma, della circolare ministeriale del 4 agosto 2005.

4. Avverso tale pronuncia la Curatela fallimentare della SO. GE.L S.r.l. ha proposto appello, articolando un unico motivo di ricorso, rubricato “ Error in procedendo et in iudicando;
difetto di motivazione ed erronea valutazione dei fatti;
violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato;
difetto di istruttoria ”. In premessa, ha lamentato il metodo seguito dal primo giudice nella motivazione della sentenza impugnata, di acritico recepimento della prospettazione di controparte, peraltro palesata solo a seguito dell’ordinanza istruttoria adottata dallo stesso, laddove le interlocuzioni in corso di procedimento si sarebbero limitate a meri scambi formali. Nel merito, ha riproposto le medesime censure oggetto del ricorso di primo grado, ritenendo che il calcolo seguito dalla Provincia sia errato sia in quanto si basa sulla circolare n. 871 del 2005, che non costituisce fonte del diritto, sia in quanto non la interpreta correttamente, avendo posto a confronto dati eterogenei e come tali non comparabili e non avendo tenuto conto delle formule da seguire in relazione ai materiali compositi. In sintesi, non sarebbe corretto considerare come prezzo dei materiali quello desunto dai preventivi acquisiti ai fini dell’offerta, trattandosi di un dato “spurio”, ovvero inquinato da altre voci aggiuntive correlate all’esecuzione dei lavori, quali i costi di custodia, trasporto, movimentazione e stoccaggio. L’art. 2, punto 2.5 della circolare n. 871 del 4 agosto 2005 imponeva altresì alla stazione appaltante, per il tramite del direttore dei lavori, la verifica della maggiore onerosità subita dall’appaltatore (punto A del ricorso di primo grado). L’utilizzo di materiali compositi - ovvero che sono il prodotto della lavorazione di più materiali da costruzione - per alcune tipologie di lavori imponeva l’applicazione di determinate equazioni grazie alle quali si sarebbero ricavate le quantità dei singoli materiali da costruzione impiegati, sulle quali poi applicare le percentuali di aumento di costo ai sensi del richiamato decreto ministeriale (punto B del ricorso di primo grado).

4. In data 6 febbraio 2019 si è costituita la Città Metropolitana di Bologna per resistere all’appello, chiedendone il rigetto.

5. Con successive memorie la Società ha ribadito la propria prospettazione, richiamando la normativa sopravvenuta, e segnatamente l’art. 133, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 che prevede l’adeguamento per effetto dell’aumento del singolo materiale indipendentemente dalla sua incidenza percentuale sul corrispettivo, nonché insistendo sulla forbice di scostamento tra i propri calcoli (corretti) e quelli della Provincia di Bologna (errati), mediante apposite esemplificazioni.

5.1. L’Amministrazione intimata ha dal canto suo difeso la correttezza del proprio operato, conforme sia alle circolari che ai decreti ministeriali intervenuti in materia. In particolare, le richieste di integrazione istruttorie avanzate dagli uffici erano finalizzate ad acquisire la documentazione a comprova degli effettivi maggiori costi sostenuti, come previsto dalla circolare n. 871 del 2005;
il direttore dei lavori ha effettuato le dovute verifiche (v. il contenuto della determina n. 2/2010 del 22 gennaio 2010 che riferisce proprio che lo stesso «[…] ha verificato attraverso il registro di contabilità le quantità di materiale effettivamente impiegate nel corso dei lavori, nonché la documentazione addotta a sostegno della richiesta, accertando la effettiva maggiore onerosità subita dall’appaltatore, come risulta dal riferimento e dai conteggi in atti al fascicolo 9.2.5/3/2005 »);
vi è stato ampio e pieno contraddittorio tra le parti, con esplicitazione del metodo che si sarebbe seguito, cui la Società ha prestato acquiescenza;
il contenuto della circolare, in quanto legittimo, non avrebbe potuto essere disatteso.

5.2. Con successiva memoria di replica dell’11 giugno 2024 prendeva posizione sulle deduzioni avverse rilevando la pacifica applicazione al caso di specie dell’art. 26 della c.d. legge Merloni, non dell’art. 133 del d.lgs. n. 163/2006, richiamato da ultimo da controparte, essendo stato l’appalto aggiudicato in data 27 settembre 2004, sicché l’esempio di calcolo applicativo riportato sarebbe avulso da ogni contesto. Egualmente inapplicabili sarebbero ratione temporis i criteri contenuti nella circolare del 25 novembre 2021, pure prodotta in corso di causa dalla Società, essendo la stessa stata adottata in base al d.l. 25 maggio 2021, n. 73 (convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106), frutto del periodo emergenziale conseguente all’epidemia da