Pubblicato il 12/09/2017

N. 04300/2017REG.PROV.COLL.

N. 06835/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6835 del 2016, proposto da:
Gesco, Consorzio di Cooperative Sociali, e Tecton Soc. Coop. in proprio e quale mandante ATI costituita con Ceif Soc. Coop. (mandataria) e Gesco (mandante), ciascuno in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati F S e L P, con domicilio eletto presso lo studio F S in Roma, via G.G. Belli, n. 39;

contro

Asia Azienda Servizi Igiene Ambientale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A N e A E, con domicilio eletto presso lo studio Roberta Niccoli in Roma, via Alberico II, n. 4;

nei confronti di

Ceif Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Czmil, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Fedeli Barbantini in Roma, via Caio Mario, n. 7;
GBM Finanziaria Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 03473/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione e gestione dell’impianto di trattamento della frazione umida finalizzato alla produzione di compost di qualità a biometano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asia Azienda Servizi Igiene Ambientale di Napoli e di Ceif Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Mangazzo, su delega degli avv. Scotto e Perone, A E e Luigi Fedeli Barbantini, su delega dell'avv. Czmil;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 7 luglio 2016, n. 3473, nella resistenza di ASIA, ha respinto il ricorso proposto da Grsco e Tecton per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’ATI Ceif, Tecton e Gescodalla procedura per l'affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione di un impianto di trattamento della frazione umida da raccolta differenziata finalizzato alla produzione di compost di qualità a biometano in Napoli, Scampia, viale della Resistenza, e della conseguente escussione della cauzione provvisoria per un importo di euro 157.689,68.

Il TAR ha in sintesi rilevato che:

- l’atto espulsivo, pur proposto dall’amministratore unico di ASIA s.p.a., era stato fatto proprio dalla commissione di gara nella seduta del 2 febbraio 2016, il che escludeva la sussistenza del dedotto difetto di competenza;

- in data 23 dicembre 2015 il Tribunale di Forlì aveva decretato l’apertura della procedura di concordato preventivo della CEIF ai sensi dell’art. 163 della legge fallimentare, previa trasmissione della proposta e del piano concordatario e, quindi, spettava solo al tribunale fallimentare l’autorizzazione all’ammissione o meno alla procedura di evidenzia pubblica della predetta impresa ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, R.D. n. 267-1942;

- nel caso specifico non risultava che la commessa pubblica, di cui alla gara in questione, fosse stata inserita nel piano di concordato di cui agli artt. 161, comma 2, lett. e), e 186-bis, comma 1, della legge fallimentare e tanto meno vi era prova dell’avvenuta presentazione al giudice fallimentare della domanda di autorizzazione alla partecipazione alla procedura di cui si controverte, né che tale autorizzazione fosse stata rilasciata, né infine che fosse stata prodotta la documentazione prevista dall'art. 186-bis, comma 5, della legge fallimentare (relazione del professionista e dichiarazione di impegno di altro operatore economico);

- la sanzione espulsiva era stata pertanto legittimamente disposta dal seggio di gara ex art. 38, comma 1, lett. a), del Codice degli appalti pubblici;

- era superfluo l’esame del profilo di illegittimità drl segmento motivazionale del provvedimento di esclusione badato sulla c.d. “frattura” del rapporto fiduciario che, secondo l’amministrazione, consegue alla mancata tempestiva comunicazione da parte dell’ATI dell’avvio della procedura di ammissione a concordato preventivo;

- sussisteva peraltro il divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto all’impegno presentato in sede di offerta, stabilito dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163-2006;

- infine l’incameramento della cauzione si configura come conseguenza automatica del provvedimento di esclusione.

Le appellanti hanno chiesto la riforma della predetta sentenza del TAR, deducendone l’erroneità alla stregua degli stessi motivi del ricorso di primo grado (ivi compresi quelli non esaminati per assorbimento).

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante appellata, chiedendo la reiezione dell’appello.

Ha proposto intervento ad adiuvandum la CEIF, società cooperativa in concordato preventivo, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso di primo grado.

All’udienza pubblica del 22 giugno 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La Sezione osserva, in punto di fatto, che le appellanti, in ATI, avevano proposto domanda di partecipazione alla procedura per cui è controversia in data 6.7.2015 e successivamente, in data 20.7.2015, la mandataria aveva proposto istanza di ammissione a concordato preventivo "misto", in parte liquidatorio e in parte in continuità, in ragione di una situazione finanziaria compromessa.

Il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo della CEIF appellante è stato adottato dal Tribunale di Forlì in data 23.12.2015.

La stazione appaltante