Pubblicato il 03/06/2022

N. 04525/2022REG.PROV.COLL.

N. 08245/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8245 del 2017, proposto da
F A, M M, M I, A D, D F, M A, V B, A B, S I, D F, D P, A L, R A, B R, G F, V N, M D, A R, M E, F L, V L, S N, G L, M C, G V e S D, rappresentati e difesi dagli avvocati B C e P N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Ministero dell'istruzione, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III bis, n. 10382/2017

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale del Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, ora Ministero dell’istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. Ofelia Fratamico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli appellanti principali hanno chiesto al Consiglio di Stato l’annullamento o la riforma, previa sospensione dell’esecutività, anche in via provvisoria, della sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione III bis n. 10382 del 16 ottobre 2017 che, pur accogliendo il ricorso RG 8281/2017 da essi proposto avverso il DM 400/2017 (recante Aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo, valevoli per il triennio scolastico 2014/2017 ), aveva annullato un diverso atto, il DM 374/2017, estraneo al gravame, dichiarando il loro diritto, in qualità di insegnanti in possesso di diploma tecnico-pratico (ITP), ad essere iscritti non nelle graduatorie provinciali ad esaurimento (oggetto del DM 400/2017), come richiesto nel ricorso, ma nella II fascia delle graduatorie di istituto e di circolo (regolate dal DM 374/2017), oltre a contenere nella motivazione e nel dispositivo statuizioni contraddittorie sulle spese.

Avverso la pronuncia gravata gli appellanti, evidenziando l’errore in cui era incorso il TAR circa l’oggetto dell’impugnazione, hanno riproposto i motivi formulati in primo grado in relazione al DM 400/2017, lamentando 1) violazione dell’art. 402 del d.lgs. n. 297/1994 e dell’art. 4 del D.I. 24.11.1998 n. 460, falsa ed erronea applicazione del comma 110 dell’art. 1 della l.n. 107/2015, eccesso di potere per omesso coordinamento con il regime derogatorio previsto dall’art. 402 del d.lgs. n. 297/1994, eccesso di potere per falsità del presupposto, violazione dei principi di correttezza e buona amministrazione, violazione dei precetti di logica e razionalità, disparità di trattamento, carente istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;
2) violazione e falsa applicazione di legge (art. 70 comma 13 del d.lgs. n. 165/2001, art. 4 commi 1 e 2 del DPR n. 487/1994, art. 38 del DPR n. 445/2000 e art. 45 del d.lgs. n. 82/2005 – Codice dell’amministrazione digitale) ed eccesso di potere per violazione dei principi fondamentali in materia di pubblico impiego ed accesso al pubblico impiego, violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione .

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, ora Ministero dell’istruzione, proponendo appello incidentale ex art. 96 c.p.a. avverso la medesima sentenza del TAR n. 10382/2017, nella parte in cui aveva dichiarato illegittimo l’art. 2 del D.M. n. 374/2017, non impugnato con il ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellanti principali.

Con decreto presidenziale n. 5157/2017 del 27 novembre 2017 e successiva ordinanza n. 5660/2017 del 22.12.2017 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

All’udienza pubblica del 12 aprile 2022 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nella sentenza appellata, come anticipato, il TAR, pur accogliendo il ricorso proposto in primo grado avverso il DM 400/2017, ha annullato non tale provvedimento, nelle parti censurate dagli originari ricorrenti, ora appellanti principali, ma un altro atto, il DM n. 374/2017, “ nella parte in cui all’art. 2 esclude la possibilità di inserimento nella II fascia delle graduatorie di circolo e di istituto dei docenti ITP, previa valutazione caso per caso dell’amministrazione circa l’effettiva corrispondenza delle nuove classi di insegnamento per cui il docente abbia presentato domanda di inserimento ai sensi dell’All. B del DPR n. 19/2016 con quelle per cui l’insegnamento era consentito dallo specifico titolo di studio posseduto ai sensi dell’Allegato C al DM n. 39/1998 ”.

Gli appellanti principali, evidenziando che le loro censure avverso il DM 400/2017 non erano state esaminate in primo grado, hanno, dunque, riproposto tali doglianze dinanzi al Consiglio di Stato, deducendo il proprio diritto ad essere iscritti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento in base al solo diploma, a causa della mancata attivazione da parte dell’Amministrazione di un percorso abilitativo ordinario, aperto a tutti i soggetti muniti del titolo analogo al loro, e l’illegittimità della previsione da parte dell’atto impugnato della modalità telematica quale unico strumento per l’invio della domanda di iscrizione, nonché, in relazione alla pronuncia appellata, la contraddittorietà delle statuizioni sulle spese contenute nella motivazione (applicazione del principio della soccombenza e liquidazione delle spese come in dispositivo) e nel dispositivo stesso della sentenza di primo grado (compensazione delle spese).

Il Ministero dell’istruzione, da parte sua, proponendo appello incidentale, in realtà autonomo, in quanto tempestivamente presentato e sorretto da un autonomo interesse alla riforma della sentenza pronunciata in primo grado, ha sottolineato che, nonostante il fatto che gli originari ricorrenti avessero adito il TAR “ chiedendo l’annullamento … del decreto del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca n. 400 del 12 giugno 2017, nella parte in cui pur prevedendo il diritto al definitivo inserimento nelle graduatorie provinciali ad esaurimento dei docenti che hanno acquisito il titolo all’insegnamento entro l’8.06.2017, non prevede detto diritto anche in favore dei docenti in possesso del titolo per l’insegnamento tecnico pratico (ITP) e che risultano quindi abilitati entro la suddetta data…”, “l’intero impianto motivazionale della sentenza di primo grado ha ... ad oggetto l’analisi della legittimità del (distinto) D.M. 374/2017 (in particolare dell’art. 2) e che la pronuncia è volta all’annullamento, appunto, del suddetto art. 2 del DM 374/2017 ”.

Sulla base di tale circostanza, l’Amministrazione stessa ha, quindi, affermato il proprio interesse ad “ ottenere l’annullamento della menzionata sentenza anche per quanto attiene sul piano soggettivo alla propria specifica posizione, onde conseguire la declaratoria di piena legittimità dell’art. 2 del D.M. 374/2017 ”.

Entrambi gli appelli (principale ed incidentale) risultano fondati e meritevoli di accoglimento con riferimento alle doglianze relative all’erroneità della pronuncia dei giudici di prime cure circa il provvedimento oggetto del ricorso proposto in primo grado e riguardo al contrasto tra le statuizioni sulle spese espresse in motivazione (nel senso dell’applicazione del principio della soccombenza) e in dispositivo (con riguardo alla disposta compensazione) con conseguente necessità per questo Consiglio di annullare la sentenza di primo grado e di pronunciarsi nel merito sull’effettivo ed unico oggetto dell’originaria impugnazione: la legittimità del DM n. 400/2017, nella parte in cui non consente agli insegnanti in possesso di solo titolo di insegnamento tecnico pratico di iscriversi nelle graduatorie provinciali ad esaurimento (GAE) e nella parte in cui prevede la modalità telematica come unica procedura per l’invio delle domande di inserimento nelle graduatorie stesse.

Le censure formulate nel ricorso proposto in primo grado non possono essere accolte.

La giurisprudenza di questo Consiglio è ormai costante nell’affermare, in primo luogo, che al diploma di insegnante tecnico pratico (diploma di scuola media superiore posseduto dagli ITP) non possa riconoscersi un valore direttamente abilitante all’insegnamento (cfr. ex multis , Cons. St. Sez. VI, 7 ottobre 2019 n. 6762, 24 luglio 2019 n. 5240 e 23 luglio 2018 n. 4507).

Sulla legittimità e correttezza dell’assunto relativo alla valenza non automaticamente abilitante del diploma ITP non può, in verità, influire la mancata concreta attivazione da parte dell’Amministrazione dei percorsi abilitanti previsti dalla l.n. 341/1990 e dalle successive norme intervenute in materia, potendo eventualmente ammettersi la partecipazione degli ITP a concorsi pubblici, poiché in tal caso la verifica dell’idoneità all’insegnamento potrebbe comunque realizzarsi attraverso il filtro della procedura concorsuale, ma non l’iscrizione degli interessati in graduatorie ad esaurimento come le GAE, utilizzate dall’Amministrazione stessa per l’assunzione in ruolo dei docenti e da tempo definitivamente chiuse.

L’art. 1, comma 605, lett. c), della L. n. 296/2006 stabilisce infatti che: “ Con effetto dalla data in vigore della presente legge le graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento. Sono fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 per i soggetti già in possesso di abilitazione, e con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge, i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto-legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASLID), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della formazione primaria. La predetta riserva si intende sciolta con il conseguimento del titolo di abilitazione (…) ”.

Come si ricava agevolmente dalla trascritta disposizione, le GAE hanno, dunque, natura chiusa e questa preclude la possibilità di nuove iscrizioni, salve le eccezioni (che qui non ricorrono) espressamente contemplate nella medesima disposizione.

Peraltro, giova rilevare che coloro per i quali è prevista la possibilità di nuovo inserimento risultano essere o docenti già abilitati, ovvero soggetti che hanno in corso una procedura di abilitazione, ma pur sempre in relazione a situazioni configurabili al momento di entrata in vigore della disposizione, con conseguente implicita esclusione di abilitazioni ovvero iscrizioni a percorsi abilitanti maturati in epoca successiva.

In proposito, deve essere evidenziato che l’esistenza di pregresse deroghe legislative al carattere chiuso delle GAE non configura affatto l’illegittimità di successivi provvedimenti che abbiano escluso dall’iscrizione in graduatoria docenti che solo in epoca posteriore abbiano conseguito l’abilitazione tramite PAS o si siano iscritti al relativo percorso abilitante.

Si tratta, infatti, di deroghe legislative giustificate dalla peculiare situazione degli interessati, diversa rispetto a quella degli appellanti, in relazione alla quale non risultano evidenti ragioni di tutela dell’affidamento ovvero di salvaguardia di posizioni giuridiche maturate in fasi di passaggio a nuovi assetti ordinamentali della materia.

La lamentata esclusione risulta pertanto, come detto, coerente con la natura ormai chiusa delle graduatorie ad esaurimento e con il carattere eccezionale delle deroghe previste dal legislatore, le quali, proprio in virtù di tale natura, non appaiono suscettibili di interpretazione analogica né utilizzabili per invocare una disparità di trattamento ovvero l’irragionevolezza o l’illogicità delle disposizioni che, in ossequio al carattere chiuso delle GAE, non abbiano previsto l’inserimento di soggetti successivamente abilitatisi o, ai fini della loro iscrizione con riserva, di docenti che in epoca successiva abbiano avviato un percorso di abilitazione (Cons. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2021, n. 4654).

Il carattere eccezionale di tali nuovi inserimenti trova conferma anche in interventi normativi, successivi alla citata legge n. 296/2006, che hanno ribadito il carattere “chiuso” delle GAE.

In primo luogo, viene in rilievo l’art. 9, comma 20, del decreto legge n. 70 del 2011, il quale ha sostituito il primo periodo dell’articolo 1, comma 4, del decreto legge 7 aprile 2004, n. 97 (convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143), con il seguente: “ A decorrere dall’anno scolastico 2011/2012, senza possibilità di ulteriori nuovi inserimenti, l'aggiornamento delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza dell'articolo 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, è effettuato con cadenza triennale e con possibilità di trasferimento in un’unica provincia secondo il proprio punteggio, nel rispetto della fascia di appartenenza. L’aggiornamento delle graduatorie di istituto, di cui all’articolo 5, comma 5, del regolamento di cui al decreto del Ministro della pubblica istruzione 13 giugno 2007, n. 131, per il conferimento delle supplenze ai sensi dell’articolo 4, comma 5, della legge 3 maggio 1999, n. 124, è effettuato con cadenza triennale ”.

Anche l’art. 14, comma 2 ter, del decreto legge n. 216 del 2011 ha espressamente confermato che le graduatorie ad esaurimento restano chiuse. Nel contempo, ha istituito una fascia aggiuntiva alle predette graduatorie “ limitatamente ai docenti che hanno conseguito l’abilitazione dopo aver frequentato i corsi biennali abilitanti di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASLID), il secondo e il terzo corso biennale di secondo livello finalizzato alla formazione dei docenti di educazione musicale delle classi di concorso 31/A e 32/A e di strumento musicale nella scuola media della classe di concorso 77/A, nonché i corsi di laurea in scienze della formazione primaria negli anni accademici 2008-2009, 2009-2010 e 2010-2011 ”.

Gli appellanti principali non rientrano in nessuna delle predette categorie speciali di docenti, le quali devono ritenersi tassative, in quanto integrano, come ricordato, deroghe eccezionali al principio di pubblico concorso.

La normativa in esame, cosi come interpretata e ricostruita, non solleva dubbi di legittimità costituzionale, in base alla consolidata lettura del principio di eguaglianza, che non esclude l’introduzione nel corso del tempo di fattori di differenziazione, secondo un modulo dinamico che non può escludere discipline diverse in situazioni differenti.

D’altra parte, come espressamente affermato dallo stesso art. 1, comma 605 della legge n. 296/2006, il carattere chiuso delle graduatorie risponde alla finalità “ di dare adeguata soluzione al precariato storico e di evitarne la ricostituzione ”.

È di tutta evidenza, infatti, che le disposizioni normative in esame siano volte proprio ad eliminare tale grave fenomeno (pur nel rispetto di parametri di gradualità, introdotti a tutela di situazioni a lungo protrattesi nel tempo e destinate alla stabilizzazione), con tendenziale, generalizzato ritorno ai contratti di lavoro a tempo indeterminato, previa selezione concorsuale per merito.

Ove le tesi difensive degli appellanti fossero accolte, viceversa, non potrebbe che formarsi un nuovo consistente precariato, che allungherebbe i tempi del perseguimento del sistema previsto a regime, o lo renderebbe addirittura non perseguibile. Nella presente sede di giudizio di legittimità, pertanto, è sufficiente rilevare che non può essere ammessa la riapertura delle graduatorie ad esaurimento, per ragioni non puntualmente previste a livello legislativo, senza che ciò determini dubbi di legittimità costituzionale o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VII, 24 gennaio 2022, n. 481, 482, 483, 484, 485, 486).

Al riguardo possono richiamarsi anche le motivazioni espresse nel parere n. 1958/2020 della Sezione I di questo Consiglio di Stato, per cui il sistema delle graduatorie ad esaurimento persegue lo scopo della progressiva eliminazione del precariato e della piena attuazione, a regime, della regola del pubblico concorso ai fini dell’accesso ai pubblici uffici, prevedendo norme pienamente conformi alla regola generale del pubblico concorso ed al principio di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione;
l’esigenza di salvaguardia e tutela del cd. “precariato storico”, attraverso il suo progressivo assorbimento, giustifica per tali soggetti (tra i quali non rientrano i nuovi abilitati o chi sia in procinto di conseguire l’abilitazione) l’inclusione nelle graduatorie e, pertanto, la possibilità, attraverso tale canale, di essere assunti e neppure può parlarsi di violazione del principio di uguaglianza, considerata la peculiare posizione dei soggetti cui è consentita l’inclusione in GAE rispetto a quelli per i quali essa è esclusa, trattandosi di situazioni differenziate per le quali non è affatto irragionevole un differente trattamento normativo.

Vale in proposito rammentare che la Corte Costituzionale ha affermato che la verifica del rispetto del principio di uguaglianza si sostanzia in un “ giudizio di relazione (necessariamente dinamico), in cui la disamina di conformità a tale parametro deve incentrarsi sul perché una determinata disciplina operi quella specifica distinzione ” (cfr. Corte Cost., 24-10-2014, n. 241).

La diversità delle posizioni messe a confronto rivela, dunque, l’infondatezza del denunciato vizio di violazione del principio di uguaglianza anche sotto ulteriore profilo, osservandosi che tale principio non esclude l’introduzione nel corso del tempo di fattori di differenziazione, secondo un modulo dinamico che non può escludere discipline diverse in situazioni differenti (cfr. Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2016, n. 364, richiamando Corte Cost. n. 241/2014 e n. 89/1996).

Deve escludersi, infine, anche la violazione dell’articolo 51 della Costituzione, disposizione che non attribuisce un diritto indiscriminato ad accedere ai pubblici impieghi, ma lascia salva, in ragione di una riserva relativa di legge, la possibilità per il legislatore e l’amministrazione di regolamentarlo, in relazione alle specifiche esigenze del caso concreto, anche attraverso la previsione di modalità distinte di accesso, correlate al possesso di titoli differenti, conseguiti con procedure e in ambiti temporali diversi.

Per completezza può aggiungersi che della questione - sia pur con riguardo alla diversa vicenda dei diplomati magistrali ante 2001/2002, ma comunque con riferimento alla normativa regolatoria delle GAE - si è occupata anche l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 11 del 2017, chiarendo che “ la normativa in esame, così come interpretata e ricostruita non solleva …dubbi di illegittimità costituzionale o di contrarietà con l’ordinamento dell’Unione Europea ” ed evidenziando in proposito che “ nella situazione in esame appare ragionevole ed ispirato a consistenti ragioni di interesse pubblico il ripristino a regime del sistema di reclutamento degli insegnanti attraverso selezione concorsuale per esami, con salvaguardia delle sole più antiche posizioni di <<precariato storico>>
per evidenti ragioni sociali. Ragioni, quelle appena indicate, che giustificano pienamente l’attuale disciplina anche in rapporto al diritto comunitario, con particolare riguardo alla clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 e allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio in data 28 giugno 1999, che esclude ogni discriminazione dei lavoratori a tempo determinato rispetto a quelli a tempo indeterminato e postula estensione ai primi degli istituti propri del rapporto dei secondi (…) ”.

Se le censure proposte in primo grado avverso l’esclusione degli ITP dalle graduatorie provinciali ad esaurimento devono essere respinte, parimenti infondata e, in realtà, ancor prima inammissibile risulta, a ben vedere, l’ultima doglianza, rivolta contro la procedura di presentazione della domanda di ammissione, atteso che gli appellanti, privi, come visto, dei requisiti per essere iscritti nelle graduatorie, non hanno, in verità, alcun interesse a contestare le modalità solo telematiche dell’invio della richiesta di iscrizione.

In conclusione, gli appelli principale ed incidentale devono essere, come detto, accolti, nella parte relativa all’erroneità della pronuncia di primo grado quanto all’oggetto dell’impugnazione e alla contraddittorietà delle statuizioni sulle spese, con conseguente annullamento della sentenza del TAR.

Questo Consiglio, pronunciando, poi, sul ricorso proposto in primo grado, non può che respingerlo, alla luce delle argomentazioni che precedono.

Per la particolarità della controversia e per l’esito complessivo del giudizio, sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado.