Pubblicato il 01/02/2024

N. 01019/2024REG.PROV.COLL.

N. 07472/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7472 del 2022, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A Pavan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione terza, -OMISSIS- del 12 luglio 2022, resa tra le parti, concernente la fornitura di medicazioni generali ed avanzate per le aziende sanitarie della Regione Lazio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 15 dicembre 2019 la Regione Lazio indiceva la “ Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta sopra soglia comunitaria, ai sensi dell'art. 60 del D.lgs. 50/2016, finalizzata alla stipula di un Accordo quadro per la fornitura di medicazioni generali ed avanzate occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio” , suddivisa in n. 51 lotti, dal valore stimato di € 25.366.954,40, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. In particolare, -OMISSIS- aveva ad oggetto “ Medicazioni in argento – Supporto Idrofibra ”. Allo stesso lotto concorrevano la società -OMISSIS- e la -OMISSIS-, collocandosi rispettivamente in prima e seconda posizione nella graduatoria (la prima azienda proponeva la medicazione “

AQUACEL

Ag+ Extra”, la seconda offriva il dispositivo “Exufiber Ag+”).

1.2. L’art.

2.1. del disciplinare prevedeva poi lo strumento dell’accordo quadro con la specifica, in caso di due aggiudicatari, della quota di esecuzione massima a favore del primo graduato pari al 100% e pari al 40% per il secondo in graduatoria.

1.3. Le specifiche tecniche del -OMISSIS- erano quindi individuate nel capitolato tecnico, all’art. 5 come segue: “ Medicazioni antimicrobiche primarie in fibre di Carbossimetilcellulosa (CMC) con Ag+ o cellulosa EtilSolfonata non inferiore all’80% con Ag+. Sono in grado di assorbire rapidamente e trattenere i liquidi gelificandosi. Medicazioni conformabili per lesioni piane e cavitarie ”. L’art. 4 del capitolato prevedeva invece che: “ la Stazione Appaltante applica il principio di equivalenza sancito dall’art. 68, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016. Nel caso in cui l’Operatore Economico intenda proporre soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche richieste, lo stesso dovrà allegare all’Offerta Tecnica apposita dichiarazione nonché documentazione idonea a dimostrare che le soluzioni proposte ottemperano ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche. Tale documentazione sarà valutata dalla Commissione Aggiudicatrice ai fini della verifica della sussistenza dell’equivalenza ”.

2. Ciò premesso, la -OMISSIS- ha impugnato davanti al Tar del Lazio la mancata esclusione della -OMISSIS- in ragione della non equivalenza del prodotto offerto dalla stessa. A sostegno della sua tesi ha anche depositato agli atti di causa una relazione tecnica, redatta dal Laboratorio di Tecnologia Farmaceutica, afferente al Dipartimento di Chimica “Ugo Schiff” (DICUS) dell’Università di Firenze.

3. Il Tar del Lazio, con la sentenza indicata in epigrafe (-OMISSIS- del 2023), ha respinto il ricorso, condannando la -OMISSIS- alle spese di giudizio.

3.1. Lo stesso Tribunale, dopo aver respinto l’eccezione di tardività del ricorso formulata dell’Amministrazione ragionale (il termine di impugnazione si era dilatata a seguito della proposizione di un’istanza di accesso), ha rilevato “ che in forza del tenore letterale delle predette previsioni ed in applicazione degli arresti giurisprudenziali citati, non possa ritenersi, come pretenderebbe parte ricorrente, che la Stazione Appaltante abbia inteso circoscrivere la valutazione circa l’equivalenza di un prodotto indicando quale unica alternativa alle medicazioni in CMC quella con “fibra di cellulosa EtilSolfonata non inferiore all’80% con Ag+”. Invero, l’equivalenza funzionale trova pieno riscontro proprio nel Capitolato, ove viene richiesta la capacità di assorbire rapidamente i fluidi e di trattenere i liquidi gelificandosi a prescindere dunque dal materiale di cui è composta la medicazione. Peraltro, se l’equivalenza fossa stata già prestabilita dalla Stazione appaltante mediante la richiesta di fornitura alternativa di uno dei due prodotti elencati nel Capitolato all’art. 5, risulterebbe del tutto svuotata di significato l’ulteriore previsione dell’art. 4 secondo cui, come visto, spettava al concorrente dimostrare e corroborare la pretesa equivalenza in modo tale che la Commissione ne potesse poi valutare la sussistenza. (…) Ancora, la Stazione Appaltante nella risposta al quesito 68 – con il quale veniva richiesto, in riferimento al -OMISSIS-, se oltre alla cellulosa etilsolfonata fosse possibile partecipare con fibre gelificanti equivalenti, equivalenza opportunamente documentata – ha risposto “Si precisa che eventuali dichiarazioni di equivalenza presentate a termini dell’art.68 d.lgs. n.50/2016 saranno valutate dalla Commissione giudicatrice in sede di gara”.

4. La suddetta sentenza è stata impugnata dalla -OMISSIS- con un unico ed articolato motivo di appello nel quale ha sostenuto quanto dedotto dinanzi al Tar circa la non applicabilità della regola dell’equivalenza e, comunque, la non equivalenza funzionale fra i due prodotti.

4.1. Più nel dettaglio, nei motivi di appello la -OMISSIS- ha evidenziato che le caratteristiche tecniche, così come indicate nel capitolato tecnico, dovevano essere necessariamente possedute dai prodotti offerti, a pena di esclusione dalla gara, e che non si poteva ravvisare l’equivalenza tra le fibre di Carbossimetilcellulosa sodica (CMC) con Ag+ (ioni in argento) o cellulosa EtilSolfonata non inferiore all’80% con Ag+, come richiesto dall’art. 5 dello stesso capitolato, con il prodotto offerto dalla -OMISSIS- consistente in “ fibre gelificanti con argento non tessute di Alcool Polivinilico (PVA )”, la cui pretesa equivalenza con le prime è stata invece erroneamente dichiarata in allegato alla scheda tecnica del prodotto.

4.2. In sostanza, il capitolato prescriveva: “ Lotto -OMISSIS-

Medicazioni antimicrobiche primarie in fibre di Carbossimetilcellulosa (CMC) con Ag+ o cellulosa EtilSolfonata non inferiore all’80% con Ag+. Sono in grado di assorbire rapidamente e trattenere i liquidi gelificandosi. Medicazioni conformabili per lesioni piane e cavitarie ”. La lex di gara, dunque, presupponeva, secondo la società appellante, la fornitura o di medicazioni antimicrobiche primarie in fibre di Carbossimetilcellulosa (CMC) con Ag+ ovvero, come unica alternativa, di medicazioni antimicrobiche primarie in fibre di cellulosa EtilSolfonata non inferiore all’80% con Ag+. Cosicché nessuna equivalenza con il prodotto offerto dalla -OMISSIS- (“ Aquacel Ag+ Extra” e il dispositivo “Exufiber Ag+ ”) poteva essere ravvisato.

4.3. Parte appellante ha anche chiesto l’espletamento di una consulenza tecnica di ufficio, ai sensi dell’art. 67 c.p.a., ovvero di una verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., al fine di accertare l’assenza in capo alla medicazione offerta dalla -OMISSIS- delle specifiche tecniche richieste dall’art. 5 del capitolato tecnico e comunque la mancanza dei presupposti per un giudizio di equivalenza.

5. La Regione Lazio e la -OMISSIS- si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello. In particolare, l’impresa seconda classificata ha evidenziato la piena legittimità dell’operato della stazione appaltante.

6. Tutte le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie e documenti.

7. Nella camera di consiglio del 20 ottobre 2022 l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, è stata abbinata al merito.

8. Con successive memorie la società appellante ha insistito nell’affermare che la contro interessata doveva essere esclusa dalla gara e non già classificata in seconda posizione in quanto il prodotto offerto dalla stessa non presentava le caratteristiche minime richieste dal capitolato all’art. 4 (trattandosi di fibre gelificanti con argento non tessute di Alcool Polivinilico (PVA) e rivestite su entrambi i lati da solfato di argento). In ogni caso non sarebbe stato invocabile l’art. 68 del d.lgs n. 50 del 2016 8codice dei contratti pubblici), sia perché la tipologia di fibra costituiva un requisito minimo, sia perché la tipologia di materiale (cellulosa o derivati) richiesto dal capitolato sarebbe stata descrittiva dell’oggetto dell’appalto e, pertanto, non assoggettabile al principio di equivalenza.