Pubblicato il 26/01/2024

N. 00854/2024REG.PROV.COLL.

N. 09299/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9299 del 2023, proposto da
G Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

98202316FB, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, F M, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P V, A C, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;
Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Città Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cristiano, Maurizio Massimo Marsico, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Soledil S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima), 21 novembre 2023, n. 6417, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale presentato dalla Città Metropolitana di Napoli;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli, del Ministero dell'Interno, del Consorzio Stabile Soledil S.r.l. e della Città Metropolitana di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 il consigliere Angela Rotondano e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Soledil S.r.l. (di seguito “Consorzio Soledil” ), secondo classificato, ha impugnato dinnanzi al Tribunale amministrativo per la Campania la determinazione n. 1535 del 21 luglio 2023 del Comune di Pozzuoli con cui è stata disposta in favore della società cooperativa G l’aggiudicazione definitiva della procedura telematica aperta, indetta con determina dirigenziale n. 982 del 12.05.2023, nell’ambito degli interventi per l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza – Missione 5, Componente 2 – Investimento 2.2, relativamente alla linea progettuale “Piani Integrati” , per l’affidamento dell’appalto integrato sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica avente ad oggetto i lavori di “Riqualificazione eco-energetica e rigenerazione urbana del complesso residenziale denominato Lotto 5 e 6 alla Via Gatto, Via Saba, via Alvaro (Località Monteruscello)” , da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo a base di gara pari ad euro 11.365.575,71.

2. A sostegno del gravame, il Consorzio ricorrente, unico altro partecipante alla gara, ha dedotto, tra l’altro, l’assenza in capo alle imprese ausiliarie del requisito di qualificazione per la categoria OS7-classifica V, nonché la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria in data 14.06.2023 con la società Edil Soffitti s.r.l. per il conseguimento della qualificazione nella categoria OS7 (classifica III-bis), lamentando violazione dell’art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, violazione dell’art. 7 del disciplinare di gara e carenza di istruttoria, in quanto il contratto di avvalimento c.d. “operativo” non indicherebbe i mezzi e le risorse concretamente messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, il cui impegno (di fornire risorse materiali e tecniche all’aggiudicataria) sarebbe stato peraltro condizionato al previo pagamento del loro costo e valore di mercato.

3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno (al quale il ricorso è stato notificato in ottemperanza all’art. 12 bis del d.l. n. 68/2022 convertito con modificazioni dalla legge n. 108/2022), il Comune di Pozzuoli, la Città Metropolitana di Napoli (in qualità di stazione unica appaltante di comune non capoluogo di provincia ai sensi dell’art. 52 comma 1 del d.l. 77 del 2021, alla quale il Comune aveva aderito con la sottoscrizione di apposita convenzione quadro) e la controinteressata G.

3.1. Le resistenti hanno eccepito in via preliminare l’irricevibilità del ricorso per violazione del termine di impugnazione in quanto: a) la determina di aggiudicazione sarebbe stata pubblicata in data 24 luglio 2023 sul profilo del committente; b) la comunicazione di aggiudicazione risale al 3 agosto 2023; c) l’istanza di accesso della ricorrente sarebbe invece dell’8 settembre 2023 (riscontrata dall’Amministrazione il successivo 13 settembre), mentre il ricorso è stato notificato in data 29 settembre; d) anche considerando la sospensione feriale dei termini dal 1° al 31 agosto, il ricorso sarebbe, quindi, tardivo in quanto avrebbe dovuto essere notificato entro il 24 settembre 2023.

3.2. Nel merito hanno argomentato l’infondatezza del ricorso, contestando che il contratto di avvalimento debba considerarsi nullo per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto l’ausiliaria avrebbe assunto l’impegno espresso e non condizionato di mettere a disposizione dell’avvalente per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione i requisiti necessari (nella specie la qualificazione SOA avente ad oggetto l’intero apparato organizzativo nella misura necessaria all’esecuzione del contratto), sicché l’accordo recherebbe tutti gli elementi per la determinazione del suo contenuto e, in particolare, l’indicazione dettagliata dei mezzi e delle risorse, elencati anche nell’apposita autodichiarazione dell’impresa ausiliaria, da intendersi quale parte integrante del contratto e che certamente varrebbe a connotare di piena vincolatività e connessa assunzione di responsabilità l’obbligo assunto.

4. Il giudizio di primo grado è stato definito con la sentenza in epigrafe, resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. all’esito della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, con cui il T.a.r. adito ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso, ritenendolo tempestivo, e lo ha accolto nel merito per la ritenuta fondatezza in via assorbente della censura di nullità del contratto di avvalimento stipulato dalla G con la società Edil Soffitti S.r.l., annullando gli atti impugnati per carenza dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria, con assorbimento degli ulteriori motivi di doglianza.

4.1. In particolare, il Tribunale amministrativo ha ritenuto tempestivo il ricorso, in quanto, avendo il Consorzio Soledil presentato un’istanza di accesso agli atti di gara da considerarsi tempestiva, opererebbe a suo favore la “corrispondente dilazione temporale” del termine di impugnazione, da considerarsi quale un unico termine complessivo di 45 giorni (trenta giorni per la proposizione del ricorso e quindici per la presentazione dell’istanza di accesso) interamente soggetto alla sospensione feriale dei termini processuali.

4.2. Nel merito, il T.a.r. ha invece escluso che il contratto di avvalimento abbia i requisiti minimi per ritenersi conforme a quanto prescritto all’art. 89 del d.lgs. 50/2016 Codice dei contratti pubblici, essendo l’indicazione dettagliata delle risorse messe a disposizione contenuta solo nell’autonoma dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria a favore dell’Amministrazione, dichiarazione che però, non essendo parte del contratto né da esso richiamata, non sanerebbe, neppure in via interpretativa, le carenze del contratto di avvalimento che difetta di specificità, per la mancata individuazione delle risorse necessarie alla sua esecuzione, oggetto del prestito a favore della concorrente.

5. L’aggiudicataria G ha proposto appello avverso la sentenza deducendone l’erroneità nella parte in cui ha dichiarato tempestivo anziché irricevibile il ricorso di primo grado, laddove non ha rilevato il difetto di integrazione del contraddittorio (essendo stato il ricorso notificato soltanto al Ministero dell’Interno e non alle altre amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, vale a dire la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze), ed ha quindi, nel merito, accolto il gravame avverso gli atti impugnati, per l’asserita indeterminatezza del contratto di avvalimento, senza avvedersi che l’allegata dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria conterrebbe la specificazione delle risorse messe a disposizione dell’aggiudicataria per l’esecuzione dell’appalto.

5.1. L’appellante ha poi domandato la conversione dei motivi di ricorso incidentale che non le è stato possibile proporre in primo grado (stante la definizione del giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata) in motivi di appello, con i quali ha lamentato “Violazione di legge- violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016- Violazione dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016” e “Violazione di Legge – Violazione dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 – Violazione dell’art. 47 del D.Lgs. in tema di cumulo alla rinfusa dei requisiti nei consorzi stabili –Divieto di avvalimento a cascata ”.

In particolare, con tali doglianze l’appellante ha censurato la stessa ammissione alla gara del Consorzio originario ricorrente per l’omessa produzione di una valida cauzione provvisoria alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione ed ha altresì contestato la configurazione di partecipazione e di esecuzione delle prestazioni di appalto indicata dal concorrente in sede di gara per contrasto con le previsioni di cui all’art. 47 del D.Lgs. 50/2016, con i principi sanciti dalla giurisprudenza in termini di cumulo alla rinfusa e con il divieto di avvalimento a cascata, in quanto, il Consorzio, avendo conseguito la qualificazione nella categoria OS7 attraverso l’avvalimento e non tramite l’apporto delle iscrizioni dei consorziati, non poteva, a sua volta, trasferire tale requisito a soggetti terzi ( i.e. le imprese indicate all’interno del DGUE come esecutrici dei lavori).

5.2. Si è costituito il Comune di Pozzuoli, in senso adesivo alle tesi dell’appellante;
in particolare, il Comune ha aderito al primo motivo articolato nell’atto di appello con cui G ha censurato l’errata individuazione del termine di impugnazione ad opera della sentenza impugnata, nella parte in cui ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, per violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 41 e 120 comma 5 c.p.a., nonché degli artt. 76, comma 5, lett. a) e 29, comma 1, D.lgs. n. 50/2016.

5.3. Anche la Città Metropolitana di Napoli ha impugnato la sentenza di prime cure mediante proposizione di appello incidentale, lamentando sia “ Violazione dell’art. 54 comma 2 del Codice del Processo Amministrativo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. 50 del 2016” , con riferimento al rigetto dell’eccepita irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio, sia “Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 – Violazione del principio dell’interpretazione secondo buona fede” , con riguardo alle statuizioni di accoglimento del gravame nel merito per la dichiarata nullità del contratto di avvalimento.

5.4. Si è costituito il Consorzio Soledil, esponendo che il ricorso di primo grado è tempestivo e fondato, come correttamente ritenuto dalla sentenza di cui ha domandato la conferma. Il Consorzio ha riproposto poi, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le doglianze assorbite dalla sentenza di prime cure.

5.5. Con decreto presidenziale n. 4761 del 27.11.2023 è stata accolta l’istanza di misure monocratiche, sussistendone i presupposti di legge “ai fini dell’inibizione della stipulazione del contratto nelle more della definizione collegiale dell’incidente cautelare” ed è stata fissata la camera di consiglio del 5 dicembre 2023, all’esito della quale il Collegio, sull’accordo delle parti, ha disposto l’abbinamento al merito della domanda cautelare.

5.6. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno illustrato con memorie e repliche le proprie tesi difensive, insistendo nelle rispettive conclusioni.

5.7. All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. La sentenza impugnata ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto integrato per la realizzazione di un progetto di rigenerazione urbana, elaborato dal Comune di Pozzuoli, compreso nel Piano Urbano Integrato, selezionato dalla Città Metropolitana di Napoli e finanziato con le risorse di cui al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), giusta decreto del 22 aprile 2022 del Ministero dell’Interno di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Secondo l’originario ricorrente e il giudice di prime cure, l’aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara data la nullità, per indeterminatezza dell’oggetto, del contratto di avvalimento stipulato per il conseguimento del requisito di qualificazione richiesto.

Secondo l’aggiudicatario odierno appellante e le amministrazioni intimate (delle quali una, la Città Metropolitana di Napoli, è anche appellante incidentale), il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado è irricevibile, prima ancora che infondato.

7. Gli appelli, principale e incidentale, sono fondati per le ragioni di seguito esposte.

8. In particolare, sono fondate in via assorbente le doglianze, articolate con il primo motivo dei rispettivi gravami, con cui si contestano le statuizioni di rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso proposto dal Consorzio Soledil.

8.1. Deve anzitutto ricostruirsi la scansione procedimentale nei seguenti termini.

Il provvedimento di aggiudicazione, adottato il 21.07.2023, è stato pubblicato il 24 luglio 2023, unitamente agli allegati, sul profilo di committente sezione “Amministrazione trasparente ” del Comune di Pozzuoli.

Il 3 agosto 2023, la Città Metropolitana di Napoli comunicava al Consorzio Soledil l’avvenuta aggiudicazione in favore della G soc. coop., precisando che “…il contratto non verrà stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio della presente” e che “l’accesso di cui all’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 è esercitabile con le modalità previste dalla legge (…)” .

L’8 settembre 2023, il Consorzio ha presentato un’istanza di accesso agli atti di gara alla Città Metropolitana, nella qualità di Stazione unica appaltante, che l’ha riscontrata positivamente il 13 settembre 2023.

Il 28 settembre 2023, il Consorzio Soledil ha fatto pervenire l’istanza di annullamento in autotutela, seguita, il giorno successivo, dalla notifica del ricorso con il quale ha impugnato l’aggiudicazione della gara disposta in favore della G, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti sulla base delle censure riassunte in fatto.

8.2. La sentenza appellata, richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza, a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020, in base ai quali se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni), di modo che il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione), ha concluso che nel caso di specie il ricorso, notificato in data 29 settembre 2023, sarebbe stato tempestivamente proposto, considerato che:

- la sospensione feriale dal 1° al 31 agosto deve essere riferita all’unico termine processuale così complessivamente inteso (45 giorni);

- l’istanza di accesso (dell’8 settembre 2023) sarebbe, pertanto, tempestiva, essendo stata presentata entro i 15 giorni, sia tenendo conto della comunicazione individuale dell’aggiudicazione (3 agosto) sia tenendo conto della pubblicazione sul profilo del committente (24 luglio);

8.2.2. In particolare, il primo giudice è pervenuto alle sopra indicate conclusioni in base ai seguenti passaggi argomentativi:

- la pubblicazione degli atti sul profilo del committente è idonea a determinare il decorso del termine di trenta giorni, eventualmente dilatato di ulteriori quindici, a condizione che l’istanza di accesso agli atti sia stata tempestivamente proposta;

- la giurisprudenza, in adesione alle direttive nomofilattiche della Adunanza plenaria, individua come (ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione;

- pertanto, poiché nel caso di specie la sospensione è intervenuta nelle more del termine per la proposizione dell’accesso (la pubblicazione della notizia dell’aggiudicazione risale al 24 luglio 2023, mentre al 3 agosto risale la comunicazione rivolta alla ricorrente) essa dovrebbe estendersi al termine complessivamente inteso, ivi compreso quello di 15 giorni entro cui proporre l’istanza di accesso, che dunque resterebbe anch’esso sospeso, ricominciando a decorrere dal 1° settembre;

- la ragione di una tale conclusione deve ravvisarsi nella circostanza che non vi sono sostanziali differenze tra il caso in cui la sospensione feriale cominci a decorrere nella pendenza del termine per proporre l’impugnazione (dopo la corretta evasione dell’istanza di accesso), per il quale non si dubita dell’applicabilità della sospensione feriale, e il caso in cui il termine inizi a decorrere nei 15 giorni per proporre istanza di accesso, trattandosi in entrambe le ipotesi di un termine complessivo di impugnazione nel caso in cui le ragioni dell’impugnazione non siano evincibili dagli atti comunicati ovvero pubblicati “d’ufficio” dall’Amministrazione;

- né nel caso di specie potrebbe in contrario rilevarsi che la stazione appaltante aveva già eseguito la pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente, atteso che il ricorso si incentra sulla validità del contratto di avvalimento ed è incontestato che tale documento non fosse stato né pubblicato né comunicato prima della positiva evasione dell’istanza di accesso.

8.3. Le statuizioni della sentenza non sono corrette.

8.4. Del tema della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di gara e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, di cui all'art. 120 comma 5 c.p.a., si è occupata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono altresì idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara e accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

8.4.1. Dal complesso dei riportati principi si desume, nella prospettiva di adeguata e proporzionata conciliazione del diritto di difesa del concorrente pregiudicato e della celerità dell’azione amministrativa, un’articolata scansione temporale, puntualmente ancorata ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione di quest’ultima dipende dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’ “accesso informale” con una “richiesta scritta” , nel termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016.

8.4.2. Come visto, tale decorrenza, nel solco delle coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria, è così modulata:

- dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50/2016;

- dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 ma solo a condizione che “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri” , così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;

- dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate dagli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati” .

8.4.3. Ne segue, perciò, per quanto di interesse nella presente fattispecie, che nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti:

a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta, come vale ribadire, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni): di tal che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);

b) se, per contro, l'istanza di accesso è tardiva (quindi, di nuovo, successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a pro del ricorrente, la ridetta “dilazione temporale” : e ciò in ragione di un bene inteso canone di auto-responsabilità dell'operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728);

c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell'ostensione della documentazione richiesta (sicché, più che di vera e propria “dilazione temporale”, in tal caso finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine).

8.5. Orbene alla luce delle sopra delineate coordinate ermeneutiche declinate dal citato arresto dell’Adunanza Plenaria al quale si è in seguito conformata la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 2 marzo 2021 n.1783;
Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736;
V, 15 marzo 2023, n. 2728;
Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470;
V, 10696/2022), il Collegio ritiene che il ricorso, notificato in data 29 settembre 2023, è irricevibile in quanto tardivo, sia considerando come data utile la pubblicazione dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti sul profilo del committente (avvenuta il 24 luglio 2023) sia considerando la comunicazione dell’aggiudicazione indirizzata alla ricorrente (avvenuta il successivo 3 agosto).

8.6. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 29, 41 e 120 comma 5 c.p.a., il termine per la proposizione dell'azione di annullamento avverso gli atti di una procedura indetta per l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture è di 30 giorni decorrente, per l'aggiudicazione, dalla comunicazione di cui all'art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 o dalla pubblicazione degli atti ai sensi dell'art. 29 comma 1 D.lgs. n. 50/2016.

Quest’ultima norma dispone che “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, (…) devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 ”.

Ai fini della decorrenza del termine impugnatorio, rilevano, quindi, le regole (contenute nel citato art. 29, comma 1) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, sul profilo del committente.

8.6.1. Come rilevato, la giurisprudenza, a partire dalla menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria, ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all'istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso, al pari dell’odierna fattispecie, conseguano alla conoscenza dei documenti (in questo caso il contratto di avvalimento con la Edil Soffitti) che completano l'offerta dell'aggiudicatario: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l'obbligo di proporre impugnazioni “al buio” ( “in abstracto” ).

8.6.2. Nel caso di specie la sentenza impugnata ha illustrato, con un ragionamento immune da censure, quale sia il regime dei termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.12/2020, ma poi, nell’interpretare e applicare i principi enunciati dalla giurisprudenza, ha erroneamente ritenuto che anche la “dilazione” temporale di quindici giorni del termine di impugnazione in conseguenza della proposizione di una istanza di accesso agli atti sia soggetta alla sospensione feriale.

8.6.3. L’assunto, infatti, non può essere condiviso.

8.6.4. La sospensione feriale, che decorre dal primo agosto e termina il giorno trentuno (come disposto dall’art. 54 comma 2 cod. proc. amm. ai sensi del quale “ I termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno” ), è applicabile esclusivamente ai termini che hanno natura processuale: tale non è quello ulteriore di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di accesso agli atti di gara, che, inerendo ad una attività procedimentale, è sottratto alla sospensione feriale.

8.7. Ne discende l’irricevibilità del ricorso proposto in primo grado, notificato oltre il termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione, in quanto:

a) il termine per la proposizione dell’istanza di accesso prevista dall’art. 76 del d.lgs. 50 del 2016, ancorché da computare (ricorrendone le condizioni) ai fini della dilatazione del termine utile per proporre ricorso, non è un termine processuale e, pertanto, la sua decorrenza non è soggetta a sospensione feriale;

b) nel caso in esame, dunque, l’istanza di accesso è “tardiva” , essendo stata proposta soltanto l’8 settembre 2023, a fronte della pubblicazione dell’aggiudicazione unitamente agli atti di gara il 24 luglio 2023 sul profilo del committente, sicché nel caso di specie non è configurabile un termine unico di 45 giorni, sospeso in periodo feriale, per effetto di un’automatica estensione temporale del termine processuale di trenta giorni connessa all’istanza di accesso agli atti, come sostenuto nella sentenza di prime cure;

c) anche nell’ ipotesi in cui il provvedimento di aggiudicazione fosse stato adottato nel mese di agosto (evenienza nella quale, ad avviso del primo giudice, l’intero termine di quarantacinque giorni resterebbe sospeso) l’attività procedimentale connessa alla conoscenza degli atti del controinteressato doveva comunque essere compiuta nei quindici giorni perché essa non soggiace alla disciplina della sospensione dei termini processuali.

8.7.2. In altre parole, a conclusioni opposte a quelle cui è pervenuto il primo giudice conduce anzitutto la considerazione in base alla quale solo il primo termine processuale per la proposizione del ricorso (di trenta giorni), e non anche il secondo (di quindici giorni) per la presentazione dell’istanza di accesso, è soggetto a sospensione feriale.

8.7.3. Inoltre, se è vero che, in adesione ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza individua come (ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione (da ultimo cfr. Cons. Stato, V, n. 2736/2023 cit.), come ritenuto dal primo giudice, ciò presuppone pur sempre però che l’istanza di accesso sia stata tempestivamente presentata.

Nella prospettiva della dilatazione temporale del termine di impugnazione trova, infatti, ragione l’onere di diligente proposizione dell’istanza di accesso agli atti da parte dell’operatore economico ( i.e. entro quindici giorni dalla pubblicazione o dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione).

8.7.4. Tale condizione non può ritenersi soddisfatta nella presente fattispecie.

8.7.5. L’istanza di accesso agli atti da parte del Consorzio Soledil è, infatti, senz’altro tardiva, poiché intervenuta oltre 15 giorni sia dalla pubblicazione dell’aggiudicazione sul profilo del committente (il 24 luglio 2023) sia dalla comunicazione (il 3 agosto 2023), per cui, non operando a pro dell’originario ricorrente la corrispondente dilazione temporale degli ulteriori quindici giorni, il ricorso andava notificato entro trenta giorni dal 24 luglio 2023, vale a dire, considerando la sospensione feriale, entro il 23 settembre 2023, mentre il ricorso è stato notificato solo il 29 settembre 2023.

8.7.6. La sentenza appellata va, pertanto, riformata sia nella parte in cui ha ritenuto tempestiva l’istanza di accesso sia laddove ha ritenuto che il termine per la sua proposizione sia soggetto a sospensione feriale, respingendo, sulla base di tali assunti, l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalle parti resistenti.

8.8. Né conducono a diverse conclusioni i rilievi del Consorzio appellato, considerato che:

a) il termine per impugnare gli atti di gara decorre dalla data di pubblicazione del provvedimento sul profilo del committente, che è avvenuta il 24 luglio 2023, e non dalla comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’art.76 del D.Lgs. 50/2016 (inviata il 3 agosto 2023) poiché quest’ultima non contiene informazioni ulteriori ed elementi di novità rispetto al primo provvedimento;

b) la determina di aggiudicazione, unitamente ai verbali di gara, è stata pubblicata in data 24 luglio 2023 sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente, del Comune di Pozzuoli, cioè dell’ “amministrazione aggiudicatrice” , ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 29 comma 1 del d.lgs. 50 del 2016 (sul cui portale, difatti, erano stati già pubblicati, in ossequio alle previsioni del disciplinare, gli atti di gara sulla composizione della commissione e curricula dei componenti nonché, dandone notizia ai concorrenti, il verbale di gara della seduta in data 3 luglio 2023);

c) non rileva ai fini della decorrenza del termine di impugnazione la data di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sul sito della Città Metropolitana (avvenuta il 20.09.2023): il ruolo di quest’ultima è, infatti, quello di “stazione unica appaltante costituita presso la città metropolitana” , ai sensi dell’art. 37 comma 4 lett. c), d.lgs. 50 del 2016;
trattasi dell’ente che, secondo le vigenti disposizioni di legge, ha gestito la gara, mentre amministrazione committente è il Comune di Pozzuoli, il quale, non essendo capoluogo di provincia, per gli appalti PNRR (quale è quello per cui è causa) deve rivolgersi a una centrale di committenza o alla SUA della Città Metropolitana ai sensi dell’art. 52, comma 1, decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 (recante «Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure» );
infatti, ai sensi della norma citata “nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di provincia ”;

d) come si evince dalla determinazione con cui è stata indetta la procedura di gara “ai fini dell’adempimento agli obblighi di cui all’art. 1, comma 1, lett. a) della L. n. 55/2019, modificato dall’art. 52, comma 1, lett. a) della L. n. 108/2021 e dall’art. 10, comma 1 della L. n. 6/2023, il Comune di Pozzuoli in data 26.10.2022 sottoscriveva con la Città Metropolitana di Napoli apposita convenzione di adesione alla S.U.A. e provvedeva alla profilazione sulla relativa piattaforma telematica” (pag. 7);

e) il “profilo di committente” è il sito informatico della “stazione appaltante” su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal Codice dei contratti pubblici, ex art. 3, comma 1, lett. nnn), d.lgs. 50/2016: a quest’ultimo riguardo, nel caso in esame, il profilo del committente da prendere in considerazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 29 del d.lgs. 50/2016 per la decorrenza del termine di impugnazione è, dunque, quello del Comune di Pozzuoli (il cui il ruolo è quello di “amministrazione aggiudicatrice” , nonché di “stazione appaltante di comune non capoluogo di provincia” , ai sensi dell’art. 37 comma 4, del d.lgs. 50 del 2016);

f) tanto si evince chiaramente dagli atti di procedura: in particolare, nell’intestazione del disciplinare nella sezione Committente è indicato il Comune di Pozzuoli, mentre la Città Metropolitana è indicata come Stazione Unica Appaltante (vedi memoria dell’appellante G 5 dicembre 2023, pag.2);

g) inoltre, tali modalità di pubblicazione sono chiaramente indicate nella determinazione n. 982 del 12 maggio 2023 del Comune di Pozzuoli con cui è stata indetta la procedura di gara, ove si legge che: “…ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs n. 50/2016, gli atti relativi alla procedura in oggetto saranno pubblicati e aggiornati a cura del RUP nella Sezione ‛Amministrazione Trasparente’ con applicazione delle disposizioni di cui al D. Lgs n. 33/2013 e sul sito del MIT www.serviziocontrattipubbici.it” (pag. 10), con l’ulteriore precisazione che “…ai fini della pubblicità e della trasparenza amministrativa, il presente atto sarà pubblicato all’Albo pretorio online ed, ai sensi del D. Lgs. n. 33/2013, sul sito istituzionale del Comune nella sezione ‛Amministrazione trasparente’” (pag. 10);

h) la data di pubblicazione della determina di aggiudicazione sul portale del Comune di Pozzuoli è il 24 luglio 2023 (come risulta da attestazione prot. 84872 del 4 ottobre 2023, a firma del dirigente del Coordinamento Lavori Pubblici del Comune di Pozzuoli, responsabile del procedimento di gara);

i) a ciò si aggiunga che anche la comunicazione individuale al Consorzio Soledil del 3 agosto 2023 conteneva l’informazione per cui la determina dirigenziale del Comune di Pozzuoli n. 1535 del 21 luglio 2023, recante l’aggiudicazione dei lavori in favore dell’operatore economico G, era “disponibile sul profilo del committente alla sezione “amministrazione trasparente”” .

8.9. Per quanto sopra esposto, la pubblicazione in data 24 luglio 2023 della determina di aggiudicazione definitiva sul portale del Comune di Pozzuoli (precisamente, nella sezione bandi di gara e contratti e nella specifica sottosezione della gara in questione, con l’indicazione dell’oggetto e del CIG di gara, nonché della disciplina normativa di riferimento) è adempimento idoneo a determinare la sua conoscenza e, quindi, il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 29 comma 1 del d.lgs. 50 del 2016.

Pertanto, il termine per l’impugnativa, tenuto conto della sospensione feriale, veniva a scadere il 23.09.2023 e il ricorso del Consorzio Soledil, notificato in data 29.09.2023, è irricevibile, come sostenuto dalle appellanti.

9. In conclusione, gli appelli proposti, principale e incidentale, vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato irricevibile.

10. Le spese di lite, in considerazione della novità e particolarità di alcune delle questioni trattate, nonché del complessivo andamento del giudizio, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.