Pubblicato il 06/08/2024

N. 07007/2024REG.PROV.COLL.

N. 05983/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5983 del 2021, proposto dalla società C.F.C. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S P, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Cortona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E B, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 169 del 2021, del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cortona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Eugenio Tagliasacchi;

Uditi per le parti gli avvocati come da verbale quanto al passaggio in decisione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe la società C.F.C. Costruzioni S.r.l. ha impugnato la sentenza del T.a.r. Toscana n. 169 del 2021, con cui è stato respinto il ricorso dalla medesima proposto per l’accertamento della gratuità, ai sensi dell’art. 124 della l.r. Toscana n. 1 del 2005, di tutti i titoli edilizi rilasciati in suo favore dal Comune di Cortona per la realizzazione del “Parcheggio dello Spirito Santo”, con conseguente domanda di restituzione degli importi già versati a titolo di oneri concessori.

2. Occorre premettere, in punto di fatto, che la vicenda oggetto del presente giudizio trae origine dalla decisione, assunta dal Comune di Cortona con deliberazione della Giunta comunale n. 115 del 19 maggio 2004, recante l’approvazione del “ Piano della mobilità e configurabilità di nuovi modelli di accessibilità per l’area antica di Cortona ”, nonché dalla pubblicazione, in data 8 maggio 2004, di un bando pubblico concernente il diritto di costruire e mantenere un parcheggio interrato in un’area di proprietà comunale, in località Spirito Santo.

La società ricorrente e odierna appellante è risultata aggiudicataria e, conseguentemente, in data 14 settembre 2005, ha stipulato la relativa convenzione con il Comune (doc. 6 depositato dal Comune in primo grado), registrata e trascritta il successivo 26 settembre 2005, con la quale è stato per l’appunto costituito il diritto di realizzare e mantenere il parcheggio, ai sensi dell’art. 955 c.c., a fronte del pagamento di un corrispettivo (previsto dall’art. 5 della convenzione) di euro 26.000,00, oltre euro 5.000,00 a titolo di “rimborso forfettario” per le spese sostenute. Veniva dunque rilasciato il permesso di costruire n. 44 del 7 giugno 2006, seguito da alcune D.I.A. in variante. Inoltre, la convenzione veniva successivamente integrata in data 11 giugno 2008 attraverso la previsione della realizzazione di un secondo piano interrato.

3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la C.F.C. Costruzioni S.r.l. ha chiesto al T.a.r. Toscana, in via principale, di accertare la gratuità dei titoli edilizi e il conseguente diritto alla restituzione degli oneri concessori già versati, per un importo complessivo di euro 107.819,30, oltre interessi legali, nonché lo svincolo delle fideiussioni prestate a garanzia del pagamento degli anzidetti oneri.

Nella prospettazione della società ricorrente, infatti, i parcheggi e gli altri interventi realizzati costituirebbero “ opere di interesse pubblico ”, come sarebbe a suo dire desumibile dagli atti di programmazione e dagli strumenti urbanistici adottati dal Comune, trattandosi di opere realizzate da un soggetto concessionario “ tenuto al rispetto di obblighi e vincoli ben precisi in forza di apposita convenzione ” come previsto dall’art. 124, comma 1, lett. b), della citata l.r. n. 1 del 2005.

In via subordinata, poi, l’anzidetta società ha chiesto lo scomputo dagli oneri concessori del costo riferito alla realizzazione di opere di interesse pubblico sull’area di proprietà comunale.

4. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto il ricorso osservando che, nel caso di specie, era stata espressamente prevista, in via generale, l’onerosità dei titoli edilizi, ad eccezione di quelli relativi ai parcheggi venduti con vincolo di pertinenzialità rispetto alle unità abitative site in alcune specifiche aree del Comune di Cortona individuate con la deliberazione della Giunta Comunale n. 7 del 21 gennaio 2005.

Il T.a.r. ha respinto anche la domanda subordinata, osservando come il diritto allo scomputo non possa essere ritenuto configurabile in via generale, ma soltanto nella misura e con le modalità stabilite dal Comune in via unilaterale, mediante il rilascio del titolo abilitativo ovvero sulla base dell’accordo delle parti, trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione medesima.

5. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello la C.F.C. Costruzioni S.r.l., formulando tre distinte censure.

5.1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante deduce la violazione dell’art. 17 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 124 della l.r. Toscana n. 1 del 2005, osservando come il T.a.r. abbia escluso la gratuità dei titoli edilizi sul presupposto che la realizzazione del parcheggio integrasse un’operazione “ di natura imprenditoriale a fine di lucro ”. Tale motivazione, però, secondo l’appellante, contrasterebbe con il dettato dell’art. 17 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 124 della l.r. n. 1 del 2005, che prevedono la gratuità dei titoli edilizi anche per “ opere imprenditoriali a fine di lucro ” purché finalizzate anche all’interesse pubblico;
conseguentemente la gratuità dipenderebbe dalla idoneità delle opere a soddisfare i bisogni della collettività. Nel caso di specie, secondo l’appellante, il parcheggio di Santo Spirito risponderebbe all’interesse pubblico come sarebbe dimostrato da una pluralità di elementi di fatto e in particolare: a) dalla circostanza che il parcheggio era stato definito di “ interesse pubblico ” nelle delibere comunali;
b) dal fatto che la convenzione stipulata col Comune assegnava al privato l’esecuzione dell’opera in concessione, con obbligo di rispettare il capitolato, i progetti e la tempistica stabiliti dall’amministrazione comunale, configurando dunque un partenariato pubblico-privato;
c) dalla circostanza che la cessione dei parcheggi doveva avvenire in base a una graduatoria pubblica e secondo un ordine di priorità stabilito dall’amministrazione comunale con la delibera del Consiglio Comunale n. 24 del 2004;
d) dal fatto che il concessionario doveva cedere gratuitamente un box al comune;
e) dall’esecuzione gratuita da parte della società di opere pubbliche nell’area dell’intervento per un valore superiore a euro 215.000,00.

5.2. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha escluso la nullità delle clausole convenzionali che hanno stabilito l’onerosità dei titoli edilizi, osservando che l’art. 6 della convenzione del 14 settembre 2005, a suo dire, opererebbe un mero rinvio alle “ normative legislative e regolamentari vigenti ”, senza prevedere espressamente l’onerosità del permesso di costruire, sicché un’interpretazione secundum legem dell’anzidetta disposizione dovrebbe indurre a concludere per la gratuità del predetto permesso di costruire. In ogni caso, per l’ipotesi che il Collegio non condividesse tale interpretazione, l’appellante chiede la “ disapplicazione e/o la declaratoria incidentale di nullità ” di tutte le clausole della convenzione che prevedono l’onerosità del permesso di costruire, ivi inclusa quella di cui all’art. 6, per contrasto con l’art. 124, comma 1, lett. b) della l.r. n. 1 del 2005.

5.3. Con il terzo motivo di gravame, censura la parte della sentenza in cui il T.a.r. ha escluso il diritto della concessionaria di ottenere lo scomputo delle opere realizzate, in quanto non previsto dalla convenzione. Sul punto, l’appellante sostiene, per contro, che lo scomputo delle opere costituisca un diritto del concessionario quando la realizzazione delle opere stesse sia espressamente prevista tra gli obblighi convenzionali e il relativo valore sia stato formalmente accertato dall’amministrazione e sul punto richiama l’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001.

6. Si è costituito il Comune di Cortona, replicando alle censure proposte e chiedendo il rigetto dell’appello, evidenziando, in particolare, che il capitolato d’oneri, all’art. 4, prevedeva che “ in ogni modo sugli interventi dovranno essere corrisposti gli oneri di urbanizzazione ” (cfr. doc. 2 depositato dal Comune in primo grado), con la conseguenza che la C.F.C. Costruzioni S.r.l., attraverso la presentazione della propria offerta, aveva accettato le predette condizioni.

6.1. Sotto un diverso profilo, il Comune ha osservato che la società già in precedenza aveva sollevato dei dubbi circa la debenza degli oneri concessori e, con nota prot. n. 18172 del 16 luglio 2004, il Comune aveva ulteriormente ribadito che l’intervento era “a titolo oneroso poiché l’operazione del privato si prefigura come una vera e propria operazione commerciale in quanto l’impresa aggiudicataria costruisce e vende i box a soggetti privati i quali ne acquisiscono la proprietà privata e possono a loro volta rivendere il bene ” e tale nota non era stata impugnata dalla ricorrente e odierna appellante.

Nel corso del giudizio di primo grado, in considerazione dell’omessa impugnazione della delibera n. 18172 del 16 luglio 2004 testé citata e – prima ancora – della lex specialis , in particolare delle delibere di approvazione del bando e del capitolato e altresì della nota prot. n. 13942 del 7 giugno 2006 relativa al calcolo degli oneri a seguito del rilascio del permesso di costruire n. 44 del 2006, il Comune aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza della C.F.C. Costruzioni S.r.l. ai predetti atti autoritativi. Secondo il Comune, l’onerosità dei titoli edilizi, del resto, sarebbe confermata anche dalla convenzione del 14 settembre 2005, che, all’art. 6, prevede, in modo univoco, l’onerosità degli anzidetti titoli ad eccezione di quanto concerne le rimesse caratterizzate dal vincolo pertinenziale. La difesa del Comune richiama inoltre la deliberazione della Giunta n. 159 del 30 agosto 2007, con cui il Comune medesimo aveva autorizzato, su richiesta della società C.F.C. Costruzioni S.r.l., la realizzazione del secondo piano interrato valorizzando, a tal fine, quale ulteriore vantaggio per l’amministrazione, proprio “ la riscossione degli oneri di urbanizzazione ”.

La predetta eccezione preliminare di inammissibilità, formulata dal Comune in primo grado e non esaminata dal T.a.r., è stata riproposta nel presente grado di appello.

6.2. Sempre in via preliminare, il Comune eccepisce l’inammissibilità del primo motivo di appello sul presupposto dell’omessa censura di tutte le argomentazioni su cui si fonda la motivazione della sentenza.

6.3. Nel merito, il Comune eccepisce l’infondatezza dell’appello, reiterando, pur in diversa prospettiva, gli argomenti già utilizzati a sostegno dell’inammissibilità del ricorso di primo grado. In particolare, l’appellante ribadisce che l’onerosità dei titoli edilizi era espressamente prevista tanto dagli atti amministrativi presupposti quanto dalla convenzione, il cui art. 6, secondo la difesa dell’amministrazione, integra una “ clausola estremamente analitica, che stabilisce in modo puntuale i tempi, le modalità di versamento degli oneri e i relativi criteri di calcolo ”.

6.4. Con riferimento al primo motivo di appello evidenzia che le espressioni valorizzate dall’appellante quali “ evidente interesse pubblico ” ovvero “ finalità di interesse pubblico ”, di per sé generiche, non sarebbero riferibili alle specifiche previsioni dell’art. 124 della l.r. n. 1 del 2005 e/o dell’art. 17 del d.P.R. n. 380 del 2001. Del pari, non sarebbero decisive la cessione dei box al Comune, prevista da una clausola convenzionale né la realizzazione di opere pubbliche aggiuntive, proposta direttamente dalla C.F.C. Costruzioni S.r.l. come miglioria nell’interesse dell’amministrazione. Conseguentemente, non vi sarebbero elementi per “ ravvisare l’interesse pubblico nel senso prospettato dall’appellante ”.

6.5. Il Comune eccepisce anche l’inammissibilità del secondo motivo di appello poiché non sarebbe stata censurata l’argomentazione centrale della sentenza per il cui tramite il T.a.r. aveva evidenziato che, per i box venduti a terzi privati senza alcun vincolo di pertinenza, non era ravvisabile alcun interesse generale.

6.6. Sotto un diverso profilo, evidenzia che l’art. 17 del d.P.R. n. 380 del 2001 integra una deroga al principio generale di onerosità dell’uso del territorio affermato dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, sicché l’art. 17 non potrebbe essere considerata una norma imperativa e, sul punto, richiama la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 8472 del 2022, secondo cui una norma può essere qualificata come norma imperativa solo quando vengono in rilievo precetti normativi che costituiscono uno “ strumento di reazione dell'ordinamento rispetto alle forme di programmazione negoziale lesive di valori giuridici fondamentali ”. Secondo l’appellante, infatti, “ i valori giuridici fondamentali ”, semmai, nel caso di specie sarebbero rappresentati proprio dall’art. 16 citato.

6.7. Con riferimento al terzo motivo, concernente l’asserito diritto allo scomputo delle opere di urbanizzazione proposte ed eseguite da C.F.C. Costruzioni S.r.l., viene – anche in tal caso – prospettata l’eccezione di inammissibilità del motivo, poiché l’appellante non avrebbe censurato la sentenza nella parte in cui ha escluso l’anzidetto diritto sul rilievo che sarebbe stato necessario “ un atto di accettazione consensuale da parte della P.A. ”, non configurabile nel caso di specie.

In ogni caso, secondo il Comune, il motivo sarebbe anche infondato poiché l’ammissione all’anzidetto scomputo è il risultato di una valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione, senza alcun obbligo di specifica motivazione, mentre, come già osservato, un vero e proprio diritto sarebbe per l’appunto ravvisabile in capo al privato solo in presenza di un “ espresso atto di accettazione consensuale da parte della stessa Amministrazione ”.

7. Con la memoria di replica del 30 maggio 2024, l’appellante eccepisce la tardività della riproposizione da parte del Comune delle eccezioni preliminari non esaminate dal T.a.r., dal momento che, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., l’ente locale avrebbe dovuto riproporle con “ memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio ”, mentre, nel caso di specie, dette eccezioni erano state riproposte soltanto il 19 maggio 2024, nonostante la notificazione dell’appello fosse avvenuta il 17 giugno 2021.

8. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 20 giugno 2024 – reputa che l’appello non sia fondato nel merito per le ragioni che di seguito si espongono, con la conseguenza che può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune di Cortona, così come dall’eccezione di tardività della riproposizione delle predette eccezioni, sollevata, a sua volta, dall’appellante.

9. Il primo motivo di gravame è infondato poiché sussiste una pluralità di univoci elementi che depongono nel senso della natura onerosa dei titoli edilizi di cui si tratta, onerosità che, peraltro, risulta essere stata espressamente accettata dall’odierna appellante.

In primo luogo, si può fare riferimento a quanto è chiaramente desumibile dagli atti e dai provvedimenti amministrativi adottati dal Comune di Cortona e mai contestati dall’odierna appellante, tra cui la lex specialis e, in particolare, la deliberazione n. 15 del 2004 (depositata sub doc. 2 dal Comune in primo grado) con cui il Comune di Cortona ha approvato il capitolato d'oneri precisando che “ in ogni modo sugli interventi dovranno essere corrisposti gli oneri di urbanizzazione ”, nonché la precisazione resa con la nota prot. n. 18172 del 16 luglio 2004, richiamata anche dalla difesa del Comune, in cui l’amministrazione aveva ribadito alla C.F.C. Costruzioni S.r.l. che l’intervento era “a titolo oneroso poiché l’operazione del privato si prefigura come una vera e propria operazione commerciale in quanto l’impresa aggiudicataria costruisce e vende i box a soggetti privati in quali ne acquisiscono la proprietà privata e possono a loro volta rivendere il bene ”. Nel medesimo senso depongono anche la nota prot. n. 13942 del 7 giugno 2006 recante il calcolo dei predetti oneri e, soprattutto, la deliberazione n. 159 del 30 agosto 2007 concernente l’autorizzazione alla realizzazione del secondo piano interrato ove viene richiamata la prospettazione dell’odierna appellante che, proponendo il relativo progetto, aveva indicato quale ulteriore vantaggio per l’amministrazione “ la riscossione degli oneri di urbanizzazione così come già avvenuto per la realizzazione dell’autorimessa autorizzata ” (cfr. il progetto di C.F.C. Costruzioni S.r.l. e la deliberazione n. 159 del 20 agosto 2007, sub doc. 12 e doc. 13 del primo grado).

I predetti atti e provvedimenti – che, si ribadisce, non sono mai stati contestati dall’odierna appellante – assumono rilievo non solo per il loro contenuto intrinseco, ma altresì ai sensi dell’art. 1362, comma 2, c.c., poiché appaiono coerenti con quanto previsto dalle parti nell’ambito della convenzione del 14 settembre 2005, integrando, dunque, comportamenti successivi alla stipulazione della convenzione dai quali si possono trarre ulteriori elementi per l’interpretazione di quest’ultima, che, in ogni caso, appare chiara anche sul piano meramente letterale. A tale proposito, assume, infatti, dirimente rilievo l’art. 6 dell’anzidetta convenzione (cfr. doc. 6 depositato dal Comune nell’ambito del giudizio di primo grado) che inequivocabilmente chiarisce l’onerosità dei titoli edilizi, disciplinando in modo puntuale anche le modalità da seguire per il relativo pagamento.

Da ultimo, l’ulteriore conferma della (pacifica) natura onerosa può essere tratta dall’espressa eccezione pattuita dalle parti avuto riguardo a “ tutti i parcheggi legati da vincoli di pertinenzialità con unità immobiliari ubicate nell’ambito territoriale determinato dalla deliberazione della Giunta Comunale n. 7 del 21.1.2005 ”. Dalla pattuizione dell’eccezione rispetto all’onerosità, si desume, infatti, a contrario , che, al di fuori dell’ipotesi dei parcheggi pertinenziali, i titoli edilizi avevano certamente carattere oneroso.

9.1. In base agli elementi sopra richiamati, dunque, e, in particolare, viste anche le prospettazioni di C.F.C. Costruzioni S.r.l. rese nell’ambito del progetto di realizzazione del secondo piano interrato a proposito del vantaggio che sarebbe derivato al Comune in relazione al pagamento degli oneri concessori, si può ritenere che la successiva contestazione dell’onerosità dei titoli edilizi integri un inammissibile “ venire contra factum proprium ” dell’odierna appellante.

9.2. A fronte degli univoci elementi sopra riportati che, in modo concordante, depongono dunque per l’onerosità dei titoli edilizi rilasciati alla C.F.C. Costruzioni S.r.l., risultano invece generici i riferimenti all’interesse pubblico richiamati dall’appellante, quali “ evidente interesse pubblico ” ovvero “ finalità di interesse pubblico ”, sui quali l’appellante medesima fonda la tesi dell’applicabilità dell’art. art. 124, comma 1, lett. b) della citata l.r. n. 1 del 2005. I predetti riferimenti, infatti, non appaiono decisivi, a maggior ragione ove si tenga presente, da un lato, la finalità imprenditoriale/commerciale della realizzazione dei parcheggi (costruiti per essere ceduti a terzi) e, dall’altro lato, la circostanza che è stata espressamente prevista la gratuità dei titoli con riferimento ai soli parcheggi con vincolo pertinenziale. Ne consegue che, fermo restando il carattere assorbente delle previsioni negoziali sopra richiamate, non potrebbe trovare applicazione l’art. 124, comma 1, della l.r. n. 1 del 2005, secondo cui “ Il contributo di cui all'articolo 119 non è dovuto nei seguenti casi:

a) per le opere da realizzare nelle zone agricole, ivi comprese le residenze, in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell'imprenditore agricolo professionale (IAP), ai sensi della vigente normativa;

b) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati o privato sociale, in questo caso, convenzione con il comune che assicuri l'interesse pubblico;

c) per le opere da realizzare in attuazione di norme o di provvedimenti emanati in occasione di pubbliche calamità;

d) per la realizzazione degli spazi di parcheggio e delle autorimesse pertinenziali all'interno dei perimetri dei centri abitati ”.

10. Anche il secondo motivo di gravame, con cui la società C.F.C. Costruzioni S.r.l. ha insistito nel sostenere la nullità della clausola sopra menzionata per asserito contrasto con norme imperative, è infondata poiché non vengono in rilievo diritti indisponibili ma soltanto diritti patrimoniali, come tali certamente disponibili. Inoltre la clausola dell’art. 6 della convenzione è la mera conseguenza delle previsioni della lex specialis , che non sono mai state contestate.

11. Infine, è da reputarsi infondato anche il terzo motivo di appello. Come correttamente rilevato dal T.a.r., infatti, il diritto allo scomputo non era previsto dalla convenzione, con la conseguenza che la C.F.C. Costruzioni S.r.l. non può pretendere di esercitare un diritto avente natura patrimoniale non previsto né dai provvedimenti adottati dall’amministrazione né dalla convenzione del 14 settembre 2005. Anche in questo caso, infatti, l’appellante cerca di mettere in discussione impegni negoziali che la stessa ha volontariamente assunto ed espressamente accettato. Del resto, il Consiglio di Stato ha ribadito, anche in tempi recenti, che lo scomputo degli oneri di urbanizzazione richiede un atto di assenso dell’amministrazione (in questo senso, tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. II, 28 dicembre 2021, n. 8682, secondo cui “ La mera realizzazione di opere astrattamente qualificate come di urbanizzazione non vale a fondare il diritto di scomputo, in quanto la quota del contributo di costruzione commisurata agli oneri di urbanizzazione assolve alla prioritaria funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l'area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l'esigenza di utilizzare più intensamente quelle già esistenti;
la natura di prestazione patrimoniale imposta che connota gli oneri concessori, in ciascuna delle due componenti, fa sì che l'eventuale decurtazione della parte di essi correlata al beneficio collettivo riveniente dalla presenza delle opere di urbanizzazione non consegua automaticamente neppure all'avvenuta documentata realizzazione delle stesse da parte del privato istante, laddove l'amministrazione non abbia assentito al richiesto scomputo ”).

12. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto dell’appello.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza dell’appellante e sono liquidate come in dispositivo.