Pubblicato il 20/03/2024

N. 02721/2024REG.PROV.COLL.

N. 07855/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7855 del 2023, proposto da -OMISSIS- S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio D'Angelo, L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L T in Napoli, via Toledo, 323

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12.

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.r.l., non costituite in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO

Con bando di gara, pubblicato in data -OMISSIS-, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata) ha indetto, per conto del Comune di -OMISSIS-, una procedura di gara aperta per l’affidamento “della gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nel Comune di -OMISSIS-” con un importo a base d’asta pari a € 14.631.533,71.

Alla procedura di gara hanno partecipato tre operatori: -OMISSIS- s.r.l, -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.r.l.

Nella seduta di gara del 15.7.2022, la Commissione ha redatto la graduatoria delle offerte: al primo posto si è collocata -OMISSIS- (con un punteggio complessivo di 95,74 punti), seguita da -OMISSIS- (93,34 punti) e da -OMISSIS- s.r.l (88,11 punti).

È stato pertanto aggiudicato il servizio a -OMISSIS-.

Contro il provvedimento di aggiudicazione -OMISSIS- S.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al T.a.r Campania, che, con sentenza -OMISSIS-, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione.

Avverso tale sentenza è stato proposto appello e il relativo giudizio è tuttora pendente dinanzi a questa Sezione (ricorso n. di R.G. -OMISSIS-).

In data 11.10.2022, la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara della -OMISSIS-, la quale ha impugnato il provvedimento di esclusione innanzi al T.a.r Campania (n. di R.G. -OMISSIS-) e il relativo giudizio è tuttora pendente.

In data 20.1.2023 la Stazione appaltante ha adottato il VII Avviso in materia di trasparenza con cui ha escluso dalla procedura di gara la società -OMISSIS- avendo la Commissione preso atto “ che la Prefettura di Napoli con Provvedimento prot. -OMISSIS- ha disposto il rigetto dell’istanza di iscrizione, formulata dalla società -OMISSIS- s.r.l. … nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 1 comma 52 Legge 6.11.2021n. 190 (cd. White List) ”.

Avverso quest’ultimo provvedimento -OMISSIS- ha proposto ricorso innanzi al T.a.r. Campania lamentando l’illegittimità dell’informazione interdittiva.

Il. T.a.r. Campania, con sentenza -OMISSIS-, ha respinto il ricorso.

-OMISSIS- ha proposto appello. Il relativo giudizio pende dinanzi alla terza Sezione del Consiglio di Stato (R.G. -OMISSIS-).

Avverso il medesimo provvedimento di esclusione -OMISSIS- ha, inoltre, proposto un separato ricorso dinanzi al T.a.r. Campania, con il quale ha chiesto una pronuncia di annullamento sulla base delle seguenti censure:

1 – violazione e falsa applicazione di legge (art. 34 bis, 84 e 91 d.lgs. 159/2011;
in relazione al d.lgs. 50/2016 ed all’art. 97 Cost.)

2 –violazione e falsa applicazione di legge (d.lgs. 50/2016;
art. 32 comma 10 L. 114/2014)

Il T.a.r Campania, con sentenza -OMISSIS-, ha respinto il ricorso.

-OMISSIS- ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno e la

contro

-interessata -OMISSIS- s.r.l, chiedendo di dichiarare l’appello inammissibile e, in ogni caso, infondato.

La causa è stata decisa all’esito dell’udienza del 25 gennaio 2024.

DIRITTO

La questione posta all’esame del Collegio attiene alla legittimità del provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha escluso dalla procedura di gara la società -OMISSIS- s.r.l sulla base del provvedimento prot. -OMISSIS-, che ha disposto il rigetto dell’istanza di iscrizione, formulata dalla società -OMISSIS- s.r.l. nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 1 comma 52 Legge 6.11.2021n. 190 (cd. White List).”

L’appello non è fondato.

In via preliminare la Sezione rileva che può prescindersi dalla eccezione in rito sollevata dalla controinteressata -OMISSIS- s.r.l essendo l’appello infondato nel merito.

Con un primo mezzo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto il primo motivo con il quale in primo grado è stata denunciata violazione e falsa applicazione degli artt.34 bis, 84 e 91 d.lgs. 159/2011 (in relazione al d.lgs. 50/2016 e all’art. 97 Cost.).

Ad avviso della parte appellante, la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente considerato che, al momento della comunicazione dell’esclusione, -OMISSIS- aveva già proposto istanza di controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011.

Tale circostanza, ad avviso della odierna appellante, assumerebbe rilevanza dal momento che la giurisprudenza avrebbe teorizzato un effetto prenotativo riconducibile alla mera presentazione della domanda di ammissione al controllo giudiziario.

Dall’accoglimento di tale premessa la parte appellante fa discendere che, quando un concorrente colpito da informativa antimafia presenta la domanda di ammissione al controllo giudiziario, l’Amministrazione non potrebbe procedere in modo automatico ad escludere l’operatore economico perché la sua posizione può essere sanata a far data dal momento di presentazione della domanda di ammissione al controllo (in forza del cd. effetto prenotativo).

A sostegno dell’assunto la società appellante invoca la ratio del citato art. 34 bis, la quale risiederebbe nella esigenza di applicare una misura meno drastica, rispetto a quella dell’informativa, che il competente Tribunale può adottare allorquando “l’agevolazione prevista dal comma 1 dell’articolo 34 risulta occasionale”.

A tal riguardo si evidenzia che, mentre con l’informativa prot. n. -OMISSIS- la Prefettura di Napoli aveva ritenuto che la -OMISSIS- fosse permeabile alla criminalità organizzata (stante una presunta vicinanza della stessa ai clan locali), con il successivo decreto n. -OMISSIS- il Tribunale di Napoli – Sezione di Misure di Prevenzione ha affermato che “ E tuttavia, richiamando le valutazioni sopra riportate che hanno condotto questo Tribunale a ritenere la -OMISSIS- s.r.l. non così stabilmente infiltrata e/o esposta ai condizionamenti della criminalità da non poter essere oggetto di una seria bonifica, va osservato che nemmeno la vicenda che vede i -OMISSIS- vittime di estorsione da parte del clan dei -OMISSIS- – diverso dal clan -OMISSIS- che ha condizionato a dire del Prefetto le attività imprenditoriale di -OMISSIS-, e che si teme possa condizionare anche la attività dei figli svolta in continuità con la precedente – riesce ad incidere sul convincimento che la società abbia, con gli strumenti di controllo adeguati, concrete possibilità di compiere fruttuosamente il cammino verso il riallineamento con il contesto economico sano .”

Il motivo non è fondato.

Un costante indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “ l’impresa destinataria della misura interdittiva può chiedere l’ammissione alla misura di prevenzione;
il controllo giudiziario che viene esercitato può rendere, quindi, tale misura inefficace, in quanto consente all’impresa di operare legittimamente sul mercato, ed anzi le impone di dimostrare l’occasionalità dei contatti controindicati e la dissociazione da tali contatti, attraverso veri e propri atti di self-cleaning. Il che, tuttavia, può accadere, ad avviso del Collegio, solo al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo stesso. Il decreto, ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, infatti, non modifica il giudizio, in ordine alla sussistenza dei pericoli di infiltrazione mafiosa, già espresso in sede d’emissione dell’interdittiva antimafia, atteso che “non costituisce un superamento dell’interdittiva, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza ” ( ex pluribus , Cons. Stato -OMISSIS-).

Tale orientamento è coerente con la funzione risanatrice del controllo giudiziario, la quale, pur muovendo, sul piano genetico, dal presupposto del pericolo infiltrativo accertato dal Prefetto in sede di informazione antimafia, si basa su un’autonoma valutazione prognostica del Tribunale della prevenzione penale che si propone di pervenire al suo superamento, quando il grado di condizionamento mafioso non sia considerato a ciò impeditivo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. -OMISSIS-).

Dall’accoglimento delle delineate premesse discende che in alcun modo è possibile parificare la mera istanza di ammissione alla ammissione stessa.

Tale conclusione non è contraddetta dal precedente del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, richiamato nell’atto di appello.

Diversamente da quanto ritenuto dalla società appellante, quest’ultima decisione è in linea con le suesposte considerazioni, avendo essa affermato che non è sufficiente, per evitare una esclusione da una procedura di appalto, la sola richiesta di ammissione al controllo giudiziario.

Con maggiore dettaglio, la decisione in esame ha affermato che “ se allora si consentisse all’impresa di evitare l’esclusione con la sola richiesta di ammissione al controllo giudiziario (sia pur riconoscendole un effetto “prenotativo” che andrebbe consolidato con l’effettiva ammissione disposta dal giudice della prevenzione, come ipotizzato dall’appellante) sarebbero frustrati gli obiettivi cui è diretta la misura interdittiva, vale a dire neutralizzare i fattori distorsivi dell’economia nazionale e dei rapporti con la pubblica amministrazione e salvaguardare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento e lo svolgimento legale e corretto della concorrenza tra le imprese e il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, a fronte della insidiosa pervasività e mutevolezza del fenomeno mafioso (cfr. la già citata sentenza n. -OMISSIS-), senza che valgano a controbilanciare ulteriori esigenze di stampo pubblicistico, come quelle che si sono viste presenti e meritevoli di considerazione nella fase di esecuzione del rapporto con l’amministrazione ”

Alla luce di quanto osservato, a fronte della disposta esclusione dalla gara per carenza del requisito generale di cui all’art. 80, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, è del tutto irrilevante che la -OMISSIS- sia stata – successivamente alla disposta esclusione dalla gara – ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, dal momento che l’ammissione a tale misura “ non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione ” (Cons. Stato, Sez. V, -OMISSIS-).

Con un secondo mezzo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto il secondo motivo del ricorso con il quale in primo grado è stata denunciata violazione e falsa applicazione degli del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 32 comma 10 L. 114/2014).

In particolare, -OMISSIS- assume l’illegittimità del provvedimento gravato “ anche alla luce della circostanza per cui la Prefettura di Napoli ha inviato al Provveditorato resistente la nota prot. n. -OMISSIS- con cui ha rappresentato alla S.A. la pendenza della procedura ex art. 32 comma 10 L. 114/20 ” (ricorso, p. 15).

Il motivo non è fondato.

La prospettazione della parte appellante urta contro il rilievo per cui l’istituto di cui all’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014, mira a salvaguardare – nell’interesse pubblico di assicurare il continuativo svolgimento di un servizio pubblico essenziale quale è quello di igiene urbana – le sole commesse già contrattualizzate.

L’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014 stabilisce, infatti, che: “ Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva e sussista l'urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all'articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell'ANAC. Nei casi di cui al comma 2-bis, le misure sono disposte con decreto del Prefetto, d'intesa con il Ministro della salute. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell'informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l'accoglimento dell'istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell'esito della predetta informazione ai sensi dell'articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell'adeguamento dell'impresa alle indicazioni degli esperti ”.

Dalla piana lettura della riportata disposizione si ricava che la misura della straordinaria e temporanea gestione può essere disposta “ limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione ”.

Ne discende la non applicabilità alla fattispecie in esame che non è ancora giunta alla fase esecutiva del contratto.

Sotto un ulteriore e concorrente motivo occorre osservare, in sintonia con quanto correttamente affermato dal giudice di primo grado, che l’applicazione della misura di gestione in esame non discende automaticamente dalla legge, ma costituisce il risultato di una valutazione del Prefetto.

Pertanto, venendo in rilievo, nel caso in esame, un potere amministrativo non ancora esercitato, osta all’accoglimento del presente motivo di appello anche la previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a., che preclude al Giudice di pronunciarsi su poteri dell’Amministrazione non ancora esercitati, in ossequio al principio della separazione dei poteri e della riserva di Amministrazione.

Con un terzo motivo la parte appellante ripropone le censure di illegittimità (fatte valere in via derivata) del provvedimento di esclusione, stante la ravvisata illegittimità della presupposta interdittiva antimafia.

In particolare, la società appellante ripropone le medesime censure già formulate nel separato giudizio, pendente dinanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato (R.G. -OMISSIS-), di cui si è dato conto nella parte in fatto, relative all’asserita illogicità manifesta, al difetto di motivazione e al presunto travisamento dei fatti in ordine alla valutazione dei presupposti del provvedimento interdittivo.

Il motivo è inammissibile per violazione del divieto di bis in idem .

Il principio del ne bis in idem, ricavabile dagli artt. 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ., in applicazione del quale è vietato al giudice di pronunciarsi due volte sulla medesima controversia, è applicabile anche al processo amministrativo, in virtù del rinvio esterno contenuto nell'art. 39 comma 1, d.lgs. n. 104/2010, perché espressivo di esigenze comuni a qualsiasi ordinamento processuale, consistenti nel prevenire l'inutile ripetizione di attività processuali e possibili contrasti di giudicati. Tale preclusione opera quando, come avvenuto nella fattispecie in esame, viene riproposta un'azione, tra i medesimi soggetti, avente la stessa causa petendi .

In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.