Pubblicato il 02/07/2019

N. 04535/2019REG.PROV.COLL.

N. 06832/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6832 del 2007, proposto da
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;
Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, e per essa la sottentrata Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro-tempore ;
rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

contro

E.N.I. S.p.A., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti L Aquarone, Alberto Marconi, Vincenzo Maria Larocca, Michele Chinaglia e Paolo Colombo, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Roma, alla via Nazionale n. 200, per mandato a margine dell’atto di costituzione nel giudizio d’appello;

nei confronti

Impresa Individuale Rossi Valeria, corrente in Genova, in persona della titolare, rappresentata e difesa dagli avv.ti Livia Grazzini e Ugo Sgueglia, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla via Ottorino Lazzarini, n. 19, per mandato in calce alla memoria di costituzione nel giudizio d’appello;
Braggio S.r.l., con sede in Genova, in persona del legale rappresentante pro-tempore , già ricorrente in primo grado e non costituita nel giudizio d’appello;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Liguria, Sezione 2^, n. 368 del 2 marzo 2007, resa tra le parti, con cui in accoglimento del ricorso in primo grado n.r. 160/2007 è stata annullata la nota del Direttore dell’Ufficio regionale dei Monopoli di Stato della Liguria n. 14216/DR dell’11 dicembre 2006, recante diniego di istituzione di una rivendita speciale continuativa di generi di monopolio presso il bar ubicato nella stazione di servizio per la distribuzione di carburanti per autotrazione a marchio AGIP in Genova alla via Perlasca n. 101

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.N.I. S.p.A. e Impresa Individuale Rossi Valeria;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2019 il Cons. L S e uditi l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli per le Autorità appellanti e l’avv. Alberto Marconi per l’appellata E.N.I. S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Con istanza in data 3 aprile 2006 la società Braggio S.r.l., nella qualità di agente per la provincia di Genova dell’Ente Nazionale Idrocarburi - E.N.I. S.p.A. ha chiesto il rilascio di autorizzazione all’apertura di una rivendita speciale continuativa di generi di monopolio nei locali del bar ubicato nella stazione di servizio per la distribuzione di carburanti per autotrazione a marchio AGIP in Genova alla via Perlasca n. 101.

1.1) Con sentenza del T.A.R. per la Liguria n. 1258 del 26 ottobre 2006 era annullato, per omissione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, un primo diniego, di cui alla nota del Direttore dell’Ufficio regionale dei Monopoli di Stato della Liguria n. 4327/DR del 19 giugno 2006, fondato sul rilievo dell’insufficiente distanza, inferiore a 500 ml e pari a 484 ml, dalla rivendita ordinaria n. 527 di via Rivarolo n. 125R, intestata alla ditta individuale Rossi Valeria.

1.2) A seguito di nuova istruttoria, con nota con. 14178/DR del 1° dicembre 2006 erano comunicati i motivi ostativi, così testualmente rassegnati “l’area proposta trovasi a distanza di metri 484 dalla rivendita n. 527, laddove la Circ.re M.le 04/63406 del 25/09/2001, al Titolo II, punto A) prevede che: “le rivendite speciali……possono essere impiantate nei bar delle stazioni di servizio automobilistico con piazzale superiore a 1000 mq, se sussiste la distanza di almeno 500 metri dalla rivendita più vicina”. Si precisa che la misurazione di cui sopra è stata effettuata, a termini della normativa vigente, dal centro della linea di mezzeria d’ingresso al piazzale fino al punto mediano della porta di accesso della succitata rivendita n. 527 ”.

1.3) Con osservazioni presentate in data 2 dicembre 2006 la società E.N.I. S.p.A. contestava la sussistenza dei suddetti motivi ostativi, e nondimeno con nota n. 14216/DR dell’11 dicembre 2006 era ribadito il diniego di istituzione della rivendita sia con riferimento alla carente distanza minima dalla suddetta rivendita ordinaria, sia in relazione alla scarsa redditività come desunta dall’emissione in data 7 dicembre 2006 alle ore 15.02 di soli trentatré scontrini fiscali.

1.4) Con ricorso in primo grado n.r. 160/2007 E.N.I. S.p.A. e Braggio S.r.l. hanno impugnato il suddetto provvedimento deducendo le seguenti censure:

1) Violazione e/o falsa applicazione della Circolare del Ministero dell’Economia e Finanze, Direzione Generale dei Monopoli di Stato, prot. n. 4/63406 del 25 settembre 2001. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 della L. n. 1293/1957 e dell’art. 53 del D.P.R. n. 1074/1958. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Travisamento dei fatti. Difetto e carenza nell’attività istruttoria. Sviamento ed illogicità

Le rivendite speciali non sono assoggettate al limite distanziale riferibile, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, soltanto alle rivendite ordinarie.

2) In subordine: violazione e/o falsa applicazione della Circolare del Ministero dell’Economia e Finanze, Direzione Generale dei Monopoli di Stato, prot. n. 4/63406 del 25 settembre 2001, sotto altro aspetto. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di istruttoria e di motivazione. Illogicità intrinseca

Si contesta che la distanza dalla rivendita ordinaria n. 527 sia inferiore a ml. 500, invocando le risultanze di perizia giurata contestualmente depositata, asseverante che la distanza è sempre superiore sia considerando il percorso pedonale, che quello automobilistico, e con riferimento sia al varco di entrata che di uscita dalla stazione di servizio.

3) Violazione e/o falsa applicazione della Circolare Ministeriale n. 04/64713 del 28 novembre 2001 portante “Integrazione e chiarimenti alla Circolare n. 04/63406 del 25 settembre 2001”. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di istruttoria e di motivazione

Si deduce che il parametro della redditività non è applicabile alle rivendite speciali, e in ogni caso si contesta che esso possa essere desunto dal numero di scontrini emanati in una sola giornata.

4) Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 3 della L. n. 241/90 e s.m.i. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione

Si censura l’omessa considerazione delle osservazioni formulate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

1.5) Nel giudizio si è costituito il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, che hanno dedotto, a loro volta l’infondatezza del ricorso.

2.) Con sentenza in forma semplificata n. 368 del 2 marzo 2007, pronunciata all’esito della camera di consiglio del 1° marzo 2007 fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il T.A.R. per la Liguria ha accolto il ricorso, con la seguente testuale motivazione:

“ Al riguardo il tribunale rileva che la legge (artt. 22 della legge 22.12.1957, n. 1293 e 53 del dpr 14.10.1958, n. 1074) prevede che l’istituzione di rivendite speciali come quelle per le stazioni di servizio derivi da considerazioni differenti, rispetto a quelle previste per assentire gli esercizi ordinari o quelli condotti con il patentino: la norma primaria sottolinea infatti che la ragione per cui le rivendite speciali possono essere aperte al pubblico discende dalle particolari esigenze, che non possono essere direttamente soddisfatte da quelle ordinarie.

Viene allora in rilievo la compatibilità con le norme dell’utilizzo operato in modo rigido dall’amministrazione dei monopoli del criterio della distanza tra un esercizio ordinario ed uno speciale, posto che la ragione determinante dell’impugnata reiezione è stata l’insufficiente spazio esistente tra la rivendita della controinteressata e quella di che si tratta.

Al riguardo la giurisprudenza che si condivide ha affermato che l’esercizio speciale di rivendita dei tabacchi deve essere assentito all’esito di una valutazione discrezionale (cons. Stato, IV, 22.3.2005, n. 1180), che non può tener conto soltanto del dato metrico sussistente tra due esercizi di diversa natura, dovendosi invece avere riguardo alla tipologia della rivendita, alla sue dimensioni ed al numero di persone che lo frequentano.

L’esplicazione della indicata potestà discrezionale è mancata nella specie, posto che l’atto impugnato ha fatto unicamente riferimento al dato spaziale, non potendo neppure attribuirsi rilievo all’accenno operato al numero degli scontrini emessi, essendo fondate al riguardo le censure dedotte dalle ricorrenti, allorché hanno rilevato che si tratta di un accenno contenuto nella motivazione, che non è stato sviluppato nell’indicazione del suo rilievo sulla formazione della volontà della p.a.

Va altresì notato che la relazione della gdf e dell’ispettorato compartimentale dei monopoli hanno esposto che la distanza tra gli esercizi è superiore a cinquecento metri, per cui la denunciata carenza istruttoria risulta comprovata.

Ne consegue che il primo ed assorbente motivo è fondato e va accolto, dovendosi con ciò annullare l’atto impugnato, demandando all’amministrazione una nuova determinazione, che tenga conto della situazione in fatto e degli interessi coinvolti ”

3.) Con appello spedito per la notificazione a mezzo del servizio postale raccomandato il 25 luglio 2007 e depositato il 14 agosto 2007, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato hanno impugnato la predetta sentenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Ultrapetizione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 legge n. 1293/1957 e 53 del d.P.R. n. 1074/1958 come specificati dalla circolare n. 04/63406 del 25.09.2001 del Ministero dell'Economia e delle Finanze - Insufficiente e contraddittoria motivazione

Si sostiene che la sentenza gravata sia “ esorbitante rispetto ai motivi di ricorso ”, in quanto i ricorrenti avrebbero “… impugnato il provvedimento di che trattasi (motivo n. 3, pag. 11 ss. del ricorso), ritenendo che l'Amministrazione avesse illegittimamente dato rilievo ai parametri di produttività, laddove, invece, all'opposto, il Tar Liguria ha affermato l’invalidità della decisione amministrativa per un'omessa considerazione di tale requisito ”.

Si evidenzia che la circolare n. 04/63406 del 25 settembre 2001 dispone che per le rivendite speciali valgono i requisiti di distanza e produttività previsti per l’istituzione di rivendite ordinarie e che esse possono essere istituite nei bar delle stazioni di servizio automobilistico con piazzale superiore a mq. 100 se sussiste la distanza di almeno ml. 500 dalla rivendita più vicina.

Nel caso di specie, dunque, la mancanza anche del solo requisito distanziale giustifica il diniego, senza che occorra valutare il parametro della redditività e l’incidenza sulla produttività delle rivendite viciniori, come peraltro ribadito dalla successiva circolare n. 04/64713 del 28 gennaio 2011, a tenore della quale si prescinde dal parametro della produttività per le rivendite speciali nelle stazioni di servizio fermi restando i vincoli di distanza di cui alla circolare del 25 settembre 2001.

Nella specie quindi la sentenza è erronea allorché afferma l’irrilevanza del limite distanziale, al contrario in se e per se unico rilevante, risultando del tutto ultroneo e privo di incidenza l’ulteriore “ accenno ” al numero degli scontrini emessi nella giornata del 7 dicembre 2006.

2) Insussistenza del difetto di carenza di istruttoria

E’ altresì erroneo il rilievo secondo il quale la relazione della Guardia di Finanza e dell’Ispettorato dei Monopoli avrebbero rilevato una distanza superiore ai ml. 500, perché “… nel corso dell'istruttoria l'Ufficio Regionale dei Monopoli di Stato della Liguria ha riscontrato una distanza· pari a 484 m. dalla rivendita ordinaria limitrofa, dopo aver effettuato la misurazione in ripetute occasioni, stante la delicatezza del caso ”, calcolando il percorso pedonale più breve, atteso che l’istituenda rivendita è accessibile anche in via pedonale.

Sono peraltro infondati anche i motivi dichiarati assorbiti, poiché il limite distanziale è irrilevante solo per taluni tipi di rivendite speciali rivolte a una utenza determinata (ad esempio interne a uffici giudiziari) per le quali non si pongono profili di interferenza con le rivendite ordinarie, mentre nel caso l’istituenda rivendita è accessibile a ogni categoria d’utenza, al pari di una rivendita ordinaria.

Trattandosi di rivendita accessibile per via pedonale sono inconferenti i rilievi sulla maggior distanza invocata dai ricorrenti che fa riferimento all’accesso automobilistico.

3.1) Nel giudizio si è costituita la controinteressata già intimata ma non costituita nel giudizio di primo grado con memoria depositata il 7 marzo 2008, con la quale ha dedotto:

- nel merito rilievi consimili a quelli svolti nell’appello;

- in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso in primo grado per essere stato sottoscritto il mandato difensivo, quanto all’E.N.I. S.p.A. dal direttore della Divisione Refining e Marketing senza qualificazione di poteri rappresentativi, e analogamente inammissibilmente proposto dal legale rappresentante della società Braggio S.r.l. a sua volta privo di poteri rappresentativi per essere la stazione di servizio in titolarità dell’E.N.I. S.p.A.

3.1) Nel giudizio si è costituita la società E.N.I. S.p.A., con atto depositato il 22 novembre 2007, che con memoria difensiva depositata il 12 marzo 2019 ha a sua volta dedotto l’infondatezza dell’appello;
premesso che a seguito della sentenza è stata rilasciata l’autorizzazione all’istituzione della rivendita speciale con provvedimento n. 5467/DR del 3 maggio 2007, e riproposte le censure dedotte con il ricorso, ha controdedotto all’appello e alla memoria della controinteressata:

- quanto al vizio di ultrapetizione, che il T.A.R. ha in effetti accolto essenzialmente il primo motivo e non il terzo, se non per la deduzione ivi contenuta della genericità e insufficienza del rilievo concernente il numero di scontrini emesso in una sola giornata (si richiama al riguardo Cons: Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2011, n. 6378);

- quanto alla ribadita irrilevanza del limite distanziale in relazione alle rivendite speciali rispetto alle rivendite ordinarie (si richiamano Cons. Stato, Sez. IV, 26 marzo 2010, n. 1768 e 12 luglio 2012, n. 4149);

- in ordine all’effettiva distanza, che secondo la relazione della Guardia di Finanza sarebbe pari a circa ml. 600;

- all’onere della parte eccipiente di dimostrare l’assenza dei poteri di rappresentanza processuale contestati, in ogni caso sussistenti in relazione a procura generale, anche alle liti, a rogito notarile in data 15 aprile 2004, contestualmente depositata.

3.2) All’udienza pubblica dell’11 aprile 2019 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

4.1) In limine il Collegio deve disattendere l’eccezione pregiudiziale spiegata dalla parte privata appellata perché è comunque documentato il potere rappresentativo attraverso la procura generale (anche alle liti) rilasciata e depositata.

4.2) Nel merito, occorre rammentare che ai fini dell’istituzione di rivendite speciali non può assumere carattere decisivo e assorbente la distanza rispetto a rivendite ordinarie.

4.2.1) Secondo quanto puntualizzato da costante orientamento della Sezione, tale aspetto assume rilevanza, e secondo un apprezzamento di natura discrezionale, che richiede adeguata motivazione, soltanto nel caso in cui la distanza tra le rivendite sia talmente ridotta “… da rendere inconciliabile la loro contemporanea presenza ” (così, Cons. Stato, Sez. IV, 26 marzo 2010, n. 1768).

4.2.2) Peraltro, la vigente normativa non fa riferimento alla distanza come regola affatto limitativa della discrezionalità amministrativa, né pertanto può riconoscersi un valore normativo, in tal senso, a semplici circolari amministrative (vedi, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2012, n.4119).

In particolare, con specifico riferimento alla circolare invocata dall’Avvocatura di Stato, la Sezione ha avuto modo di precisare che “… per quanto segnatamente attiene alla predetta circolare della Direzione Generale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato n. 04/63406 del 25 settembre 2001 contemplante, ai fini dell’istituzione delle rivendite speciali nei bar delle stazioni di servizio automobilistico, la distanza di 500 metri dalla rivendita più vicina, che: 1) le circolari amministrative costituiscono atti interni, diretti agli organi ed agli uffici periferici, al fine di disciplinarne l’attività e vincolano, conseguentemente, i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all’Amministrazione, che non hanno neppure l’onere dell’impugnativa, potendo direttamente contestare la legittimità dei provvedimenti applicativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2768). 2) la ben evidente incoerenza del contenuto di tale circolare con la sovrastante normativa di riferimento, rispetto alla quale essa si pone in plateale contrasto per quanto concerne la disciplina vigente in materia di rilascio di concessioni per le rivendite speciali di generi di monopolio ” (Sez. IV, 12 giugno 2012, n. 3457).

4.3) Del pari non può assumere rilievo una prognosi di redditività nemmeno ove fondata sulla media degli scontrini rilasciati dal bar annesso alla stazione di servizio in un arco temporale ristretto trattandosi di “… una ricognizione per un periodo troppo breve (e perché) si doveva guardare in modo più accentuato alla quantità di accessi al distributore, dato che l’erogazione dei tabacchi, da valutare in combinazione con una simile circostanza, potrebbe potenziare l’incremento di afflusso al medesimo bar ” (Sez. IV, 2 dicembre 2011, n. 6378: nel caso di specie una decina di giorni);
a fortiori non può assumere alcuna rilevanza il numero di scontrini emesso in una sola giornata e per giunta nemmeno nella sua interezza (l’amministrazione sé è riferita agli scontrini emessi in data 7 dicembre 2006 sino alle ore 15.02).

5.) In conclusione l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

6.) Il regolamento delle spese del giudizio d’appello, liquidate come da dispositivo, tra l’Amministrazione appellante e la società E.N.I. S.p.A., segue la soccombenza, mentre sussistono giusti motivi per dichiararne la compensazione nei confronti della parte privata controinteressata.