Pubblicato il 21/11/2017

N. 05387/2017REG.PROV.COLL.

N. 00331/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 331 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6;

contro

A S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Toto S.p.A. Costruzioni Generali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F V e S D C, con domicilio eletto presso lo studio F V in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA: SEZIONE I n. 0044/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A S e di Toto S.p.A. Costruzioni Generali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati M A, Giovanni Palatiello per l'Avvocatura Generale dello Stato, F V e S D C;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, con la sentenza 30 gennaio 2017, n. 44, ha respinto il ricorso principale proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della nota ANAS s.p.a. prot. Cdg-0065459-p in data 8 giugno 2016 con la quale è stata comunicata alla ricorrente l'esclusione dalla gara a procedura ristretta bandita per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dell'opera denominata "S.S. Picente Dorsale Amatrice - Montereale – L’Aquila - lotto IV dallo svincolo di Marana allo svincolo di Cavallari. Adeguamento della sezione C2 del d.m. 5.11.2001".

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- è in contestazione l’esito del giudizio negativo di verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente A nel contesto della gara;

- la stazione appaltante ha adempiuto compiutamente all’onere di espletare un’approfondita istruttoria nonché di porre in essere una adeguata attività di interlocuzione procedimentale, come evincibile dagli stessi processi verbali depositati in atti con allegate relazioni istruttorie;

- è vero che la giurisprudenza ha ritenuto non attendibile una verifica limitata a “singole” voci di prezzo, ma il caso in esame, considerata l’approfondita analisi svolta (non già su “singole” voci di prezzo ma su diverse voci di prezzo pari al 10% del totale) non può ex se ritenersi difettosa e inidonea a giudicare anomala l’offerta;

- quanto alla valenza “marginale” delle voci esaminate, trattasi con evidenza di valutazione di merito insindacabile, rimessa alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione;

- la giurisprudenza ha pure statuito che il giudizio di anomalia ben può fondarsi su “singole voci di costo che per importanza e incidenza rendano l’intera operazione implausibile e inaccettabile da parte dell’Amministrazione in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità;

- le giustificazioni fornite da A non esauriscono le contestazioni mosse in sede di verifica e, non attingendo ai profili di irragionevolezza e illogicità, non superano i limiti di insindacabilità cui il presente giudizio è vincolato, tenuto conto del fatto che la pretesa disponibilità delle cave Di Tommaso e Zugaro per le quantità necessarie non è affatto certa e garantita “per l’inizio e la durata dei lavori d’appalto”, a meno di ottenere l’ampliamento della cava che garantirebbe la fornitura (e analogamente per la cava Zugaro);

- sono le stesse offerte provenienti dai fornitori e depositate con l’offerta in sede di gara che “confessano” la non sicura disponibilità dei materiali necessari, per tutta la durata dell’appalto e senza soluzione di continuità, e questo ben può far ritenere non illogica la valutazione di non satisfattività delle giustificazioni rese sulla specifica voce dell’offerta;

- il parametro dei materiali da estrarsi dalle cave e da utilizzare per realizzare i conglomerati necessari per la posa in opera del manto stradale costituisce una delle voci più rilevanti dell’appalto de quo non solo sotto l’aspetto economico ma sotto quello, ben più rilevante, della stessa fattibilità dello stesso;

- sempre in ordine all’approvvigionamento dei materiali e componenti, la ricorrente invoca il fatto di essere comunque in possesso di scorte di magazzino in quantità tale da soddisfare le relative esigenze, tanto con riferimento ai “conci prefabbricati per rivestimento cunicolo di emergenza”, come sarebbe dimostrato da un ordine di fornitura delle FIP industriale riferito ad una diversa gara aggiudicata all’A da altra stazione appaltante nell’anno 2011, ma di tale evenienza non risulterebbe prova alcuna in apposito registro né in altra documentazione ufficiale;

- sostiene la Commissione che il concorrente A non avrebbe dimostrato la prospettata variazione delle produttività in aumento, limitandosi ad affermazioni generiche esperienza d’impresa, non esaustive e, soprattutto, non verificabili da parte della Commissione in mancanza di elementi oggettivi;

- per altre voci di prezzo, invece, il concorrente ha autonomamente e inammissibilmente modificato la formulazione della scheda analisi prodotta da ANAS, ingenerando sottostime, riferite alla produttività, quantificate in circa euro 610.000,00 per un totale di 45 voci di prezzo;

- la commissione aggiunge che sarebbero inammissibili anche le modifiche ingiustificate alla produttività che comportassero un aumento del prezzo unitario rispetto a quello posto a base di appalto, cioè in diminuzione della produttività, posto che “la contrattualizzazione di tali voci comporterebbe l’inserimento nell’appalto di prezzi la cui analisi non è giustificata”;

- le conclusioni cui è pervenuta la stazione appaltante non meritano le censure ad esse rivolte dalla concorrente esclusa, doverosamente ribadendo i limiti del sindacato giurisdizionale sul punto;

- la concorrente per le opere in questione offre un nuovo prezzo che, tuttavia, non considera l’incidenza della manodopera che essa stessa ammette doversi invece ricondurre (mediamente) a circa il 27,30%;

- pure la migliore tecnologia invocata dalla ricorrente nel caso in questione, che consentirebbe la quasi totale eliminazione dell’apporto di manodopera, a fronte delle osservazioni delle controparti sulla reale natura delle opere in questione, non è sufficiente a scardinare la valutazione di non illogicità del giudizio rilasciato dalla commissione sul punto;

- le “sovrastime” discenderebbero da una prospettazione “in diminuzione” delle produttività risultanti dall’analisi prezzi posta a base di gara, che, per un verso, non sono ammissibili come denunciato dalla commissione e, per altro, non sono affatto indicativi di “sovrastime” ma solo, al più, di specifici costi “ulteriori” che la concorrente dichiara di dover sostenere, nella formazione dell’offerta, salvo poi modificare la stessa ex post sostenendo di aver “gonfiato” i costi, diminuendo le produttività, per garantirsi un utile;

- quanto alla questione dell’utile comunque ricavabile, deve ancora rimarcarsi che la valutazione di non giustificatezza non deriva, nella specie, da singole contestazioni, consistenti nel discostamento rispetto a prezzi dati, superabili sul rilievo della sussistenza di un apprezzabile utile, ma, per quanto si è detto sopra, dalla mancata giustificazione di significative voci di costo;

- il ricorso incidentale, in disparte le eccezioni di rito sollevate da parte ricorrente, ove pure accolto, non determinerebbe ex se l’esclusione della ricorrente principale, ma imporrebbe solo un’ulteriore fase di verifica deputata all’esame dei rilievi riconosciuti fondati, il che consente di posporne la delibazione all’esito del giudizio sul ricorso principale.

La parte appellante contestava dapprima il dispositivo di sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per il seguente articolato motivo:

- Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 ed 89 d.lgs. n. 163-2006, nonché della sezione G della Lettera d’Invito. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere per contraddittorietà, arbitrarietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, falso presupposto, difetto di motivazione, manifesta illogicità ed irragionevolezza.

La parte appellante contestava quindi la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi (il primo dei quali articolato in dieci sotto-motivi, rubricati da A) ad L):

- Manifesta erroneità ed illegittimità della Sentenza Impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 ed 89 del D.Lgs. 163/2006 nonché dei principi in materia di verifica dell’anomalia delle offerte. Violazione e falsa applicazione degli artt. 88 c.p.a. e 112 c.p.c. Insufficienza, contraddittorietà e perplessità della motivazione, Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falso presupposto, difetto di istruttoria;

- Violazione e falsa applicazione degli artt. 88 e 124 c.p.a. nonché dell’art. 11 c.p.c. Sul mancato esame/accoglimento della domanda risarcitoria.

La parte appellante, inoltre, riproponeva, ex art. 101, comma 2, c.p.a., le eccezioni di rito e di merito già formulate in primo grado e non esaminate dal TAR.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituivano l’ANAS ed il controinteressato, chiedendo la reiezione dell’appello.

La parte controinteressata Toto S.p.A. Costruzioni Generali proponeva altresì appello incidentale al fine di ripresentare i motivi aggiunti al ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal TAR.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si può prescindere dall’esame dell’appello incidentale proposto da Toto S.p.A. Costruzioni Generali e dalle eccezioni ad esso preliminari, formulate dalla parte appellante in primo grado, non esaminate dal TAR e riproposte, ex art. 101, comma 2, c.p.a., attesa l’infondatezza dell’appello principale.

2. Come noto (cfr., per tutte, la fondamentale sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), il giudizio di verifica dell’anomalia, finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà dell’offerta ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un offerta complessivamente inaffidabile.

Di talché, detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della commissione.

Ed infatti, il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione.

Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione.

E’ pacifico, dunque, che la cognizione del G.A. in subiecta materia sia rigidamente astretta nei limiti di un sindacato di tipo estrinseco, con conseguente inammissibilità di ogni censura preordinata ad ottenere un’illegittima riedizione del giudizio di anomalia da parte dell’organo giudiziale e, dunque, ad impingere nel merito di una valutazione che costituisce espressione tipica della discrezionalità propria della Stazione appaltante.

3. Nel caso di specie, i motivi di appello formulati dalla parte appellante non costituiscono ipotesi di macroscopiche illegittimità, valutazioni abnormi ovvero gravi ed evidenti errori di fatto, bensì si risolvono in opinabili controdeduzioni di merito volte ad affermare a contrario la congruità dell’offerta presentata in gara da A, contrastando inammissibilmente le conclusioni cui è pervenuta la Commissione di gara, ovvero cercando, inammissibilmente, di dimostrare in giudizio la congruità della propria offerta.

Tale modalità di contestazione del potere amministrativo esercitato è, si ribadisce, inammissibile, poiché il giudice può sindacare le valutazioni di anomalia compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità, può anche verificare (secondo l’insegnamento della citata Plenaria) la conclamata, macroscopica anomalia della offerta quale emergente ipso facto dagli atti, ma non può esercitare, al posto della Amministrazione, una valutazione disancorata da quella effettuata dalla stazione appaltante, né può tenere autonomamente conto della globalità delle voci di costo e della offerta nel suo insieme.

4. Peraltro, la Commissione ha contestato i seguenti punti relativi all’offerta della parte appellante:

- numero di voci di prezzo (n. 45) pari a complessivamente € 2.662.953,52;

– sistema di mitigazione e spegnimento del tipo a diluvio acqua/schiuma che equivale ad una singola voce di prezzo del valore di € 688.612,62;

- disponibilità materiale inerte per confezionamento calcestruzzi e conglomerati bituminosi che equivale ad un numero di voci di prezzo (n. 37), pari a complessivamente € 8.502,970,43;

– fresa per cunicolo che equivale ad una singola voce di prezzo del valore di € 4.141.750,97.

Pertanto, la Commissione ha contestato un numero di voci pari complessivamente a € 15.996.287,54, corrispondenti a circa il 45% del prezzo offerto che, per di più, sono all’evidenza voci di assoluto rilievo, importanti sia dal punto di vista tecnologico e sia perché gran parte delle suddette voci sono riferite a nuove lavorazioni proposte dall’appellante e per le quali le sono stati attribuiti punteggi nell’offerta tecnica.

In ordine ad ognuno dei punti contestati, la Commissione ha espresso un giudizio logicamente condivisibile, rispetto al quale non emerge alcun indizio di macroscopica irragionevolezza o erroneità che possono confutarne l’attendibilità e consentire il sindacato di questo giudice.

Per l’effetto, non è in alcun modo inficiata la conclusione della Commissione che, per effetto della raggiunta conclusione di inattendibilità dei prezzi offerti, anche in ragione della ritenuta non giustificazione degli stessi (con particolare riguardo alla la variazione non giustificata delle produttività), ha ritenuto complessivamente inaffidabile l’offerta formulata in gara dalla parte appellante.

Infatti, sottostimando lavori per circa € 1.530.719,56, ne consegue che l’utile dichiarato dalla parte appellante, pari ad € 1.036.839,49 (attesa l’inconferenza dell’indicazione di un utile lordo pari ad € 1.729.315,22 perché ciò che conta realmente nel bilancio complessivo della commessa è l’utile netto), non copre i maggiori costi da sostenere e, di conseguenza, è evidente che l’offerta di A non presenta alcun utile residuo, ma anzi una un’offerta in perdita, all’evidenza inaffidabile.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello principale deve essere respinto in quanto infondato e l’appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.