Pubblicato il 03/06/2021

N. 04223/2021REG.PROV.COLL.

N. 05375/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5375 del 2020, proposto da
Siram S.p.A., in proprio e quale nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Combustibili Nuova Prenestina S.p.A. e Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati R Z e A B, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A B in Roma, alla via di San Nicola da Tolentino, n. 67;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Sud Est, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fausto Falorni, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Cucciolla in Roma, al corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Iaria, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

nei confronti

Cpl Concordia soc. coop, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 31 maggio 2011, n. 3256.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Sud Est e di Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25 del d.l. 28 ottobre 20020, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti, con le medesime modalità, gli avvocati Botto, Falorni e Iaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- In data 3 novembre 2009, giusta deliberazione n. 1695 dell’Estav Sud Est (centrale di committenza), il raggruppamento temporaneo capeggiato da Siram s.p.a. risultava aggiudicatario dell’appalto avente ad oggetto il servizio energia da erogarsi a favore dell’Usl 8 Arezzo (cui, a decorrere dal 28 dicembre 2015, succedeva, a titolo universale, l’Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Sud Est), per un periodo di sette anni.

Contro l’aggiudicazione insorgeva, con ricorso dinanzi al TAR per la Toscana, la concorrente CPL Concordia soc. coop., seconda graduata.

All’esito della reiezione, con sentenza del 19 aprile 2010, n. 979, del gravame, le parti procedevano, in data 31 maggio 2010, alla stipula del contratto, dando corso alla sua esecuzione.

La decisione di prime cure veniva, nondimeno, riformata in appello con la sentenza n. 3256 del 31 maggio 2011, preceduta dal dispositivo pubblicato il 9 febbraio 2011, con la quale questo Consiglio di Stato ha ritenuto che l’aggiudicazione disposta a favore del RTI Siram fosse viziata a causa di una irregolarità nell’offerta tecnica e che, per tale ragione, andasse annullata, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Nelle more del subentro e fino al passaggio di consegne al nuovo fornitore, avvenuto in data 10 ottobre 2011, il raggruppamento Siram continuava, su richiesta della stazione appaltante, ad eseguire le prestazioni contrattuali, al preordinato fine di evitare, nell’intendimento delle parti, ogni soluzione di continuità nella erogazione del servizio, ritenuto di carattere essenziale.

A fronte delle prestazioni rese a partire dalla stipula del contratto e fino al subentro, Siram s.p.a. emetteva fatture per un valore complessivo di circa 7 milioni di euro, che l’azienda sanitaria riconosceva solo in parte, versando una somma pari a circa 4 milioni.

Siram s.p.a. si risolveva, quindi, a promuovere un’azione giurisdizionale per vedere riconosciute le proprie ragioni, ottenendo dal Tribunale di Firenze, in data 4-7 marzo 2013, un decreto ingiuntivo per il pagamento degli importi rivendicati.

Con atto di citazione notificato il 24 aprile 2013 l’Usl formalizzava, tuttavia, opposizione al provvedimento monitorio, sul complessivo assunto: a ) che la pronuncia del Consiglio di Stato aveva sancito l’inefficacia ex tunc del contratto stipulato inter partes , ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.; b ) che, di conseguenza, la richiesta di pagamento fosse da ritenersi priva di titolo (trattandosi di prestazioni che avrebbero potuto, al più, essere valorizzate, in via residuale, in termini di ingiustificato arricchimento); c ) che, in ogni caso, le prestazioni originariamente divisate erano state oggetto di successiva revisione in diminuzione; d ) che, per giunta, avrebbe dovuto tenersi conto di talune penali portate a compensazione del complessivo credito riconosciuto.

L’opposizione, così come articolata, veniva accolta dal Tribunale adito, sull’argomentato rilievo: a ) che, in quanto non diversamente disposto, l’inefficacia del contratto dichiarata dal giudice amministrativo avrebbe dovuto operare retroattivamente; b ) che corollari della così accertata carenza di titolo contrattuale fossero tanto la preclusione al riconoscimento delle voci relative all’utile atteso ed alle spese generali, quanto l’impossibilità di valutare la legittimità della riduzione delle prestazioni originarie disposta dall’Usl e della applicazione delle relative penali.

Ritenendo che – in disparte il preannunziato appello, nella sede competente – la decisione del Tribunale civile, nel prendere posizione sulla contestata decorrenza temporale dell’inefficacia del contratto si fosse implausibilmente ingerita in una valutazione di esclusivo appannaggio del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., Siram s.p.a. ha proposto, nelle forme del rito dell’ottemperanza, preordinato – anche mediante “chiarimenti” in ordine alle relative modalità (art. 112, comma 5 cod. proc. amm.) – alla corretta esecuzione della sentenza n. 3256 del 31 maggio 2011, resa tra le parti.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Sud Est, che ha argomentato l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 18 marzo 2021, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso è inammissibile.

2.- Come è noto – di là dalle tradizionali incertezze di qualificazione, che traggono alimento dalla peculiare attitudine del giudicato amministrativo a prefigurare, in chiave di conformazione dell’attività amministrativa, una regola concreta non sempre precisa e circostanziata, ma sovente implicita, potenzialmente incompleta, fisiologicamente elastica e sempre condizionata dalla dinamica delle sopravvenienze – il giudizio di ottemperanza mira alla “ puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione ” (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2020, n. 1769).

Compete, allora, di norma, al giudice dell’ottemperanza (se del caso anche a mezzo dei “ chiarimenti ” che è chiamato a rendere, su impulso di parte, in ordine alle relative “ modalità ”, ai sensi dell’art. 112, comma 5 cod. proc. amm.) interpretare ed, eventualmente, completare ed integrare il vincolo in executivis all’azione amministrativa, nella logica di un giudicato talora definito “ a formazione progressiva ” (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 9 giugno 2016, n. 11;
CGARS, 5 febbraio 2019, n. 76).

In sostanza, il giudice dell’ottemperanza è, in generale, chiamato non soltanto a precisare il contenuto degli obblighi che nascenti dalla sentenza passata in giudicato, ma anche – “ quando sorgano problemi interpretativi la cui soluzione costituisca l’indispensabile presupposto della verifica dell’esattezza dell’esecuzione ” – ad adottare “ una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione ” (cfr. Cass., SS.UU. 15 ottobre 2020, n. 22374).

3.- Ciò posto, nel caso in esame l’incidente di esecuzione – sollevato dalle ricorrenti sotto l’alternativa specie della interpretazione della sentenza n. 3256/2011 (relativamente alla efficacia temporale della declaratoria di inefficacia del contratto stipulato inter partes ) ovvero dei chiarimenti in ordine alle corrette modalità attuative del relativo giudicato – si innesta all’interno di una controversia che (come chiarito, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, da Cass., SS.UU., 12 maggio 2015, n. 4955) non ha, in realtà, ad oggetto la coda esecutiva del rapporto contrattuale inciso dall’annullamento della prodromica aggiudicazione , né profili di ordine risarcitorio o sanzionatorio conseguenti alla illegittima condizione della fase evidenziale.

Si tratta, infatti, solo delle “ pretese patrimoniali ”, oggetto di rivendicazione dinanzi al giudice ordinario, correlate alla situazione venutasi a creare tra le parti all’esito della disposta caducazione del contratto , il cui titolo è rappresentato (non già dal negozio in thesi ancora potenzialmente efficace tractu temporis , ma) dal “ servizio reso in forza di disposizioni dell'ente appaltante che invitavano l'ATI a proseguire il servizio entro certi limiti e sino al passaggio di consegne ”.

Tale formale soluzione di continuità giuridica fa palese che non si tratta, in realtà, di vagliare la correttezza dell’operato della stazione appaltante in ordine alla puntuale esecuzione del giudicato demolitorio;
né di chiarire – interpretando autenticamente o, se del caso, integrando in parte qua la relativa formula decisoria – la portata (retroattiva o meno) della connessa declaratoria di inefficacia: ma solo di inquadrare i termini ed i corollari della richiesta, formulata dalla committente, di continuare extra contractum , per lo stretto necessario a garantire l’utile subentro del nuovo soggetto aggiudicatario, l’erogazione, nei limiti dell’essenziale, delle prestazioni già attivate.

Una controversia, perciò, non solo “ del tutto distinta da quella avente per oggetto l'inefficacia del contratto ” (così ancora Cass., SS.UU. n. 4995/2015), ma anche integralmente collocata sul piano dei rapporti interprivati, per come autonomamente conformati e gestiti dalle parti.

Ne discende l’irritualità del ricorso in esame, che – in quanto sollecita l’indicazione, ora per allora, delle corrette modalità di esecuzione del giudicato reso inter partes – deve perciò essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.