N. 03431/2014REG.PROV.COLL.

N. 05183/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5183 del 2013, proposto dalla s.p.a. Roma Multiservizi S, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

L L S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio., rappresentato e difeso dall’avv. G V, con domicilio eletto presso in Roma l’agenzia Alfredo Placidi &
associati S.n.c., via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

A S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Cavasola, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Agostino Depretis, n. 86;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lzio, Roma, Sez. II-ter, n. 5356 dd. 28 maggio 2013, resa tra le parti e concernente aggiudicazione appalto servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro di sedi di ama spa per la durata di 36 mesi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di L L S.r.l. e di A S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma, 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2014 il Cons. F R e uditi per l’appellante Roma Multiservizi S.p.a. l’avv. A C, per l’intimata A S.p.a. l’avv. Pietro Cavasola e per l’appellata L L S.r.l. l’avv. G V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con bando del 30 gennaio 2012, la A S.p.a. ha indetto una gara, da espletarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 11.400.000,00.- di cui € 9.120.000,00.- per prestazioni a canone ed € 2.280,000,00.-per prestazioni extracanone, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro delle proprie sedi in Roma, per la durata di 36 mesi.

In esito alla gara il miglior progetto è risultato quello de L L S.r.l., la quale ha ottenuto 47,5/60 punti;
viceversa il progetto di Roma Multiservizi S.p.a. - partecipata dalla stessa A al 51% - ha conseguito punti 45,99/60.

Nondimeno, in esito all’apertura delle offerte economiche e pur a fronte dell’offerta di L L di un canone annuo pari ad € 2.265.270,36.- maggiormente conveniente rispetto a quella di Roma Multiservizi se considerata comprensiva anche delle attività cc.dd “extracanone” , la Commissione di gara ha attribuito a quest’ultima un maggior punteggio: e ciò attraverso un’operazione che, secondo quanto prospettato da L L, avrebbe avuto un’illegittima connotazione interpretativa e - per così dire - “manipolativa” .

1.2. In dipendenza di ciò, con ricorso proposto sub R.G. 198 del 2013 innanzi al T.A.R. per il Lzio, Sede di Roma, L L ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Direttore di A S.p.A. n. 34 dd. 6 dicembre 2012, recante l’aggiudicazione definitiva a Roma Multiservizi dell’anzidetto appalto dei servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro delle sedi della stazione appaltante per la durata di 36 mesi.

L L ha esteso tale impugnativa anche ad ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi segnatamente compresi i verbali di gara, e in particolare i verbali n. 10 dd. 1 ottobre 2012, n. 11 dd. 8 ottobre 2012 e n. 12 dd. 24 ottobre 2012, nonché le determinazioni della Commissione giudicatrice in essi formalizzate e nella parti in cui recano l’ammissione dell’offerta presentata da Roma Multiservizi e la susseguente aggiudicazione dell’appalto a tale Società, e - ancora - la nota n. 58578/U dd. 2 novembre 2012, a firma del responsabile del procedimento e recante la reiezione delle osservazioni proposte al riguardo dalla medesima L L e la conferma dell’aggiudicazione provvisoria.

L L ha chiesto pure al giudice adito di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto tra A e Roma Multiservizi, ove medio tempore stipulato, nonché l’accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione, con conseguente subentro nel rapporto, e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno subito, da quantificarsi tenendo conto del mancato profitto e della maggiore qualificazione per l’illegittima omessa aggiudicazione in proprio favore.

L L ha dedotto in tale primo grado di giudizio le censure qui appresso specificate.

a) Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale;
violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti alle pubbliche gare e dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica;
eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti.

Nell’evidenziare come, dalla tabella di prezzo per le “attività a canone” risulti con chiarezza il prezzo offerto da Roma Multiservizi per i servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro (compensati, per l’appunto, mediante un apposito “canone” ), L L ha posto in evidenza che la stazione appaltante avrebbe erroneamente valutato il contrasto del relativo importo annuo complessivo, pari ad € 2.206.829,91.-,con le singole voci di prezzo, posto che queste ultime si riferirebbero anche ad attività cc.dd. “di presidio” ed “extracanone” .

Secondo L L, la commissione giudicatrice della gara avrebbe, in particolare, ritenuto in via erronea che il prezzo di € 666.197,07 - offerto da Roma Multiservizi - si riferisse alle sole attività cc.dd. “extracanone” , estrapolandolo pertanto dall’offerta riguardante le attività a canone e consentendo in tal modo alla medesima Roma Multiservizi di fruire del maggior punteggio per l’offerta economica.

Sempre secondo la tesi di L L, l’importo di € 1.540.632,84.- preso a riferimento da A ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica di Roma Multiservizi non comprenderebbe gli oneri legati all’attività c.d. “di presidio” , la quale viene viceversa compensata con il canone, e ciò conformemente alle pertinenti previsioni della lex specialis di gara;
e, diversamente rispetto al computo effettuato dalla Commissione di gara, al monte ore offerto da Roma Multiservizi per le attività “a canone” , comprendenti anche quella “di presidio” , corrisponderebbe in realtà un costo complessivo di € 2.206.829,91.-, e non già di € 1.549.000,00.- come viceversa ritenuto dal seggio di gara.

L L ha inoltre rimarcato che nella fattispecie non verrebbe in considerazione alcun errore di calcolo suscettibile di essere emendato dalla Commissione di gara, la quale – piuttosto - avrebbe posto in essere l’anzidetta operazione “manipolativa” rispetto alla sostanza dell’offerta economica presentata dalla medesima Roma Multiservizi.

b) Violazione dell’art.

7.10 del disciplinare di gara;
eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.

Secondo L L, Roma Multiservizi avrebbe violato tale disposizione del disciplinare di gara, senza allegare nella busta B la “dichiarazione di offerta tecnica” , con la conseguenza che essa doveva per ciò solo essere esclusa dalla gara.

c) Violazione del disciplinare di gara;
eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.

L L ha affermato che Roma Multiservizi non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi entro il termine di 10 giorni contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

L L ha in tal senso contestato l’erroneità dell’assunto della Commissione di gara secondo la quale il termine anzidetto non sarebbe perentorio;
né rilevava la circostanza che Roma Multiservizi aveva allegato alla documentazione prodotta in sede di gara copia della certificazione della Camera di Commercio, atteso che tale documento non risulterebbe essere una copia conforme all’originale e che, comunque, la validità semestrale della certificazione medesima sarebbe spirata.

L L ha anche rilevato che sarebbe stata tardivamente prodotta da Roma Multiservizi la documentazione concernente la proroga della cauzione provvisoria.

d) Violazione del disciplinare di gara;
eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti;
violazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006.

L L ha affermato che l’art.

7.1 del disciplinare di gara prevedeva che la domanda di partecipazione dovesse essere redatta, a pena di esclusione, in conformità al fac-simile allegato sub 1 al disciplinare medesimo, e che alla pag. 12 dello schema di domanda compilato da Roma Multiservizi risulterebbe mancante la dichiarazione in ordine all’esistenza di procuratori speciali.

e) Violazione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti ed eccesso di potere per sviamento di potere.

L L ha dedotto la violazione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti quale conseguenza della partecipazione maggioritaria detenuta dalla stazione appaltante nel capitale di Roma Multiservizi.

f) Violazione dell’art. 86 del D.L.vo 163 del 2006, nonché eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria.

L L ha evidenziato che il ribasso offerto da Roma Multiservizi, per come determinato dalla Commissione di gara, risulterebbe tale da indurre ragionevoli dubbi sull’affidabilità dell’offerta medesima, pari al 48,69% e – in quanto tale – abbisognevole di una verifica di anomalia.

1.3. Si è costituita in tale primo grado di giudizio A, replicando alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4.1. Si è parimenti costituita Roma Multiservizi, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso proposto da L L.

L stessa parte ha comunque replicato alle censure avversarie, parimenti concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4.2. Roma Multiservizi ha, peraltro, proposto anche ricorso incidentale, chiedendo a sua volta l’annullamento della determinazione del Direttore Generale di A n. 34 dd. 6 dicembre 2012, recante l’approvazione della graduatoria definitiva della procedura di cui trattasi limitatamente alla parte nella quale è stata inclusa nella graduatoria medesima anche L L.

Tale impugnativa è stata quindi estesa ad ogni altro atto presupposto o conseguente, con particolare riferimento ai verbali di gara, nella parte in cui è stata omessa di disporre l’esclusione dalla procedura della medesima L L.

Va precisato che Roma Multiservizi ha proposto tale impugnativa incidentale a seguito dell’accesso agli atti di gara da essa esperito in data 7 febbraio 2013, assumendo l’illegittima ammissione alla gara de L L avuto riguardo al seguente, unico motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 11 commi 4 e 6, 87 del D.L.vo 163 del 2006, nonché del bando e del disciplinare di gara;
violazione dei principi di unicità, certezza, determinatezza ed attendibilità dell’offerta, nonché del divieto di offerta alternativa e/o plurima;
violazione della parità di trattamento tra i concorrenti e dell’imparzialità dell’azione amministrativa;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà manifesta.

Secondo Roma Multiservizi, L L avrebbe indicato nell’offerta tecnica un monte ore diverso da (e superiore a) quello contenuto nell’offerta economica ai fini della quantificazione dei costi per il personale, realizzando in tal modo la violazione dei richiamati principi di unicità ed univocità dell’offerta stessa.

1.5. Con ordinanza n. 766 dd. 14 febbraio 2013, la Sez. II-ter dell’adito T.A.R. ha accolto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, proposta da L L, “viste le censure dedotte dalla parte ricorrente avverso la determinazione recante aggiudicazione definitiva appalto servizi pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro delle sedi della stazione appaltante, nonché avverso i presupposti atti della procedura selettiva;
rilevata la non manifesta infondatezza delle esposte ragioni di doglianza;
dato atto della sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile riveniente dall’esecuzione degli atti gravati, a fronte della stipulazione del contratto accessivo all’avversata aggiudicazione tra la stazione appaltante e l’odierna controintessata” .

Il giudice di primo grado ha condannato A, a’ sensi dell’art. 57 cod. proc. amm., al pagamento delle spese inerenti tale fase cautelare, liquidandole a favore della parte ivi ricorrente per complessivi € 500,00.- (cinquecento/00).

1.6.Con sentenza n. 5356 dd. 28maggio 2013, la medesima Sezione II-ter ha quindi definito integralmente il giudizio di primo grado, dichiarando irricevibile il ricorso incidentale proposto da Roma Multiservizi e accogliendo nei limiti di cui in motivazione il ricorso principale proposto da L L.

Per l’effetto, sono stati pertanto annullati in tali limiti gli atti avversati dalla ricorrente principale.

Lo stesso T.A.R. ha – altresì – condannato A e Roma Multiservizi al pagamento delle spese di giudizio in favore de L L nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) per ciascuna di tali parti.

2.1. Con l’appello principale in epigrafe, Roma Multiservizi innanzitutto contesta l’assunto del giudice di primo grado secondo il quale il ricorso incidentale da essa ivi proposto era tardivo, rimarcando in proposito che il ricorso introduttivo del giudizio innanzi al T.A.R. proposto da L L era stato notificato il 4 gennaio 2013, che la stazione appaltante ha assentito l’accesso all’offerta presentata dalla medesima L L in data 7 febbraio 2013 e che il proprio ricorso incidentale è stato notificato l’1 marzo 2013.

Secondo la prospettazione de L L, accolta dal T.A.R., tale ultima impugnativa risulterebbe tardiva in quanto notificata oltre il termine dimidiato di 30 giorni da osservare a’ sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. e decorrente dall’avvenuta notificazione del ricorso principale;
invece, secondo Roma Multiservizi il termine per la proposizione dell’impugnativa medesima decorrerebbe dalla data nella quale la stazione appaltante ha accordato l’accesso all’offerta presentata da L L e risulterebbe, pertanto, nella specie puntualmente rispettato.

L’appellante chiede pertanto che nel presente giudizio d’appello sia disaminata e decisa l’impugnativa incidentale erroneamente dichiarata irricevibile dal giudice di primo grado.

2.2. Roma Multiservizi censura inoltre la sentenza resa dal T.A.R. nella parte in cui è stato accolto il primo motivo del ricorso principale proposto da L L, contestando puntualmente il contenuto di tale capo della sentenza medesima

2.3.1. Si è costituita in tale ulteriore grado di giudizio L L, replicando ai motivi d’appello e concludendo per la loro reiezione.

L L ha inoltre espressamente riproposto nel presente grado di giudizio, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., il quarto e il sesto motivo di ricorso proposti in primo grado, ma rimasti assorbiti nella motivazione della sentenza impugnata.

2.3.2. L medesima Lucentezza ha, peraltro, proposto pure appello incidentale avverso il capo della sentenza con il quale il T.A.R. ha respinto il terzo motivo del ricorso principale proposto in primo grado, ribadendo al riguardo la fondatezza del motivo medesimo in quanto non superato dagli argomenti addotti nella sentenza impugnata.

2.4. Avverso la sentenza resa in primo grado dal T.A.R., ha proposto pure ricorso nella forma incidentale A S.p.a., chiedendone la riforma e deducendo a sua volta i seguenti motivi:

a) error in iudicando , erronea inclusione dell’attività di presidio nelle attività c.d. “a canone” ;
vizio della motivazione;
omessa pronuncia;

b) error in iudicando sotto ulteriore profilo, in ordine all’asserita manipolazione dell’offerta di Roma Multiservizi da parte della Commissione di gara;
erroneità della motivazione.

2.5. Tutte le parti hanno prodotto ulteriori memorie a confutazione delle tesi avversarie e a sostegno delle proprie tesi.

3. Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò doverosamente premesso, il Collegio reputa innanzitutto di dover disaminare l’appello incidentale qui proposto da L L avverso il capo della sentenza resa dal T.A.R. recante la reiezione del terzo motivo del ricorso principale già da essa proposto in primo grado.

Infatti, anche a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 4 luglio 2013 (in causa C-100/12), nel processo amministrativo – per l’ordine di esame dei motivi di appello rispettivamente posti dall’appellante principale e dall’appellante incidentale – di regola può essere seguito un criterio di carattere cronologico-sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato all’interno della procedura di gara in contestazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V 24 ottobre 2013 n. 155).

Comunque può, a seconda dei casi, essere data priorità all’esame del’appello che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013 n. 4449).

Nel caso di specie, risulta ben evidente la pregiudizialità delle questioni sollevate nell’appello incidentale proposto da L L, proprio in quanto tale impugnativa reca motivi attinenti alla stessa legittimazione di Roma Multiservizi a partecipare alla gara e, conseguentemente, a proporre a sua volta appello avverso la statuizione resa in primo grado in senso favorevole alla medesima appellante incidentale.

Innanzi al T.A.R., L L aveva infatti dedotto l’avvenuta violazione del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti, sostenendo che Roma Multiservizi non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi entro il termine di 10 giorni contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, e affermando in tal senso l’erroneità dell’assunto della Commissione di gara secondo la quale il termine anzidetto non sarebbe perentorio.

Né – sempre secondo L L - rilevava in contrario la circostanza che Roma Multiservizi aveva allegato alla documentazione prodotta in sede di gara una copia della certificazione della Camera di Commercio, atteso che tale documento non risulterebbe essere una copia conforme all’originale e che, comunque, la validità semestrale della certificazione medesima era spirata al momento della sua produzione.

L L aveva anche evidenziato che risultava tardivamente prodotta da Roma Multiservizi la documentazione concernente la proroga della cauzione provvisoria da essa prestata.

4.2. A fronte di tali affermazioni de L L, il T.A.R. ha testualmente rilevato che “il disciplinare di gara prevedeva, al riguardo, un termine – espressamente indicato come “perentorio” – pari a dieci giorni. Nel verbale n. 12, la Commissione di gara, pur nel prendere atto che l’aggiudicataria ha “prodotto la copia del certificato di iscrizione al Registro delle imprese … oltre il termine assegnato …” , ha ritenuto “in ogni caso comprovato il requisito di cui al punto III.