N. 01741/2015REG.PROV.COLL.

N. 01820/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1820 del 2014, proposto da:
Inco Srl in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e in qualità di Capogruppo Ati con Ati New Engneering Srl, rappresentata e difesa dagli avv. S V, E B e M M, con domicilio eletto presso S V in Roma, Via Emilia n. 88;
Ati impresa Marsili Spa, Atiimpresa di Costruzioni Pretti &
Scalfi Spa, Ati Mak Costruzioni Srl, Ati Grisenti Srl, Ati Tecnoimpianti Obrelli Srl, Ati Techplan Srl, Ati Arca Engineering Srl, Ati Artistudio, Ati Siram Spa, Ati Crio Salento Srl, rappresentati e difesi dagli avv. E B, M M, S V, con domicilio eletto presso S V in Roma, Via Emilia n, 88;

contro

Provincia di Trento in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Nicolo' Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, n.5;

nei confronti di

Costruzioni R Srl in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e in qualità di Capogruppo Ati, rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Adami, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d'Italia, n.97;
Ati Costruzioni Iobstraibizer Srl, Ati Pvb Solutions Spa, Ati Bertolini Luigi di Bertolini Giuseppe &
C. Snc, Ati Giacca Srl Costruzioni Elettriche, Ati Sapio Life Srl, Ati Trentino Progetti Srl;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00379/2013,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Trento e di Costruzioni R Srl in proprio e in qualità di Capogruppo Ati;

Visto l’appello incidentale dell’ati R;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2015 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Maccaferri, Manzi Andrea su delega di Manzi Luigi e Adami;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con bando di gara dell’8 marzo 2011 e con la successiva lettera d’invito dell’8 luglio 2011 la Provincia di Trento aveva indetto una procedura ristretta per la scelta del contraente cui affidare i lavori di ricostruzione, di gestione e manutenzione dei servizi del presidio ospedaliero di Mezzolombardo. L’importo complessivo dell’opera veniva preventivato in € 27.230.000,00, dei quali € 20.480.000,00 per la realizzazione dell’immobile ed € 6.750.000,00 per la successiva fase di gestione per 9 anni. Per l’aggiudicazione veniva prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipava l’a.t.i. capeggiata dalla Società Inco che si collocava al terzo posto della graduatoria conclusiva, dopo l’a.t.i. aggiudicataria con mandataria Costruzioni R e l’a.t.i. con capogruppo l’impresa Gruppo Adige Bitumi.

A seguito di quanto disposto dal T Trento in fase cautelare su ricorso proposto da altra concorrente (cfr. ordinanza n. 59/2013 e sentenza n. 268/2013, su ricorso n.r.g. 83/2013) la graduatoria di gara veniva rivista per cui la ati Inco risultava collocata al secondo posto.

La ati Inco impugnava la determinazione del Dirigente dell’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti n. 13, datata 8.3.2013, comunicata con nota del 13.3.2013, con la quale veniva disposta l’aggiudicazione dell'appalto a favore dell' ati capeggiata dall’impresa Costruzioni R s.r.l., i verbali di gara relativi alle sedute pubbliche in data 6.3.2012, 7.5.2012, 23.5.2012, 23.11.2012 e 7.3.2013, i verbali della commissione tecnica da n. 1 a n. 29 chiedendo altresì l’accertamento del diritto della medesima all’aggiudicazione dell’appalto con la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Venivano dedotti i seguenti motivi di diritto:

A) contro l’a.t.i. aggiudicataria capeggiata da Costruzioni R:

I - violazione della lettera d’invito e dell’elaborato contenente i parametri e i criteri per la valutazione delle offerte;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e violazione dei principi di concorrenza e di par condicio;

- nell’offerta tecnica era stata omessa la presentazione del documento essenziale rappresentato dal programma dei lavori redatto secondo wbs, per cui tale mancanza avrebbe dovuto essere sanzionata, non con l’attribuzione di punti zero, come erroneamente effettuato dalla commissione di gara, ma con l’esclusione dalla procedura, come statuito dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 3.2 della lettera d’invito;

- il progetto della vincitrice non presentava le caratteristiche minime di completezza ed esaustività prescritte come inderogabili dalla disciplina di gara essendo esso carente di alcuni elaborati ed inidoneo, pertanto, a definire in modo esecutivo e cantierabile parte dell’opera e dei lavori;

II - violazione del paragrafo 3.1.2 della lettera d’invito e dell’elaborato contenente i parametri e i criteri per la valutazione delle offerte;
eccesso di potere per carenza di istruttoria. La ati aggiudicataria R andava esclusa in quanto non avrebbe presentato il cronoprogramma dei lavori redatto ai sensi dell’art. 42 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554;

III - violazione del paragrafo 3.2 della lettera d’invito perché l’elaborato contenente le proposte qualificanti e migliorative per la gestione e la manutenzione dei servizi sarebbe stato realizzato in difformità dalle previsioni di gara e non comprenderebbe il piano specifico delle qualità, per cui i relativi parametri dell’offerta dell’ati R avrebbero dovuto ricevere zero punti anziché rispettivamente 25,20 e 24,60 punti;

IV - eccesso di potere, contraddittorietà e illogicità manifeste, a causa dell’irragionevolezza del punteggio conseguito per il servizio di manutenzione e gestione e per l’inattendibilità della proposta economica formulata che non sarebbe congruente con quella tecnica;

B) motivi di violazione di legge ed eccesso di potere contro l’a.t.i. guidata dall’impresa Gruppo Adige Bitumi (violazione della disciplina di gara ed eccesso di potere per svariati profili, a causa di carenze nella documentazione amministrativa sul possesso dei requisiti di capacità tecnica di cui al paragrafo III.2.3, lett. b), del bando;
violazione della disciplina di gara poiché le modalità adottate per la sottoscrizione di alcuni elaborati progettuali non sarebbero idonee a ricondurre la provenienza della documentazione al concorrente;
violazione della lettera d’invito e dell’elaborato contenente i parametri e i criteri per la valutazione delle offerte, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, a causa di una serie di denunciate gravi carenze nel progetto depositato che, non essendo dunque idoneo a definire in modo esecutivo parti dell’opera e dei lavori, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura comparativa o, quantomeno, per alcuni parametri, ricevere un punteggio pari a zero).

La ricorrente presentava anche la domanda di accertamento del suo diritto ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto quale risarcimento in forma specifica con conseguente eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato. Solo in via subordinata chiedeva il risarcimento del danno per equivalente.

L’Amministrazione provinciale intimata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva in giudizio l’ati facente capo all’impresa Gruppo Adige Bitumi, per dedurre l’infondatezza del ricorso introduttivo.

Si costituiva anche l’aggiudicataria ati Costruzioni R, in proprio e quale capogruppo di un’associazione temporanea di imprese per resistere al ricorso e chiedere la sua reiezione. Con ricorso incidentale la stessa società Costruzioni R impugnava i verbali e gli atti di gara nella parte in cui la ricorrente ati Inco veniva ammessa alla procedura e non, invece, esclusa avendo mancato di presentare allegazioni minime richieste, a pena di esclusione, dalla lex specialis.

In particolare, Costruzioni R denunciava che:

I - nella seduta di gara del 15.6.2012 la commissione aveva rilevato la mancanza di una serie di elaborati nel progetto presentato da Inco ma, ciononostante non procedeva alla esclusione dalla procedura sulla base di una interpretazione “in chiave sostanzialistica” del bando, come era avvenuto peraltro nell’esame del progetto di altra concorrente.

La Costruzioni R evidenziava il fatto che l’ati Inco sosteneva nel ricorso motivi di esclusione per carenze formali del progetto aggiudicatario quando la stessa Inco era manchevole nella presentazione del progetto esecutivo per profili non solo formali, ma anche sostanziali.

II - l’offerta tecnica di Inco era irregolare per violazione di una serie di vincoli funzionali e dimensionali: sarebbe esistita la possibilità di derogare ai limiti prescritti dalla lex di gara per i locali tecnici e per quelli adibiti a funzioni non sanitarie, ma non, a pena di esclusione, per tutte le unità ospitanti le funzioni sanitarie;
inoltre sarebbe mancata la progettazione di una scala, carenti i requisiti minimi stabiliti per l’autorimessa, carenti i requisiti necessari per l’accreditamento;
il progetto non avrebbe garantito la resistenza al fuoco degli elementi strutturali;
la relazione di calcolo dell’analisi sismica non era conforme alla normativa vigente;
erano presenti irregolarità nei sottoservizi esistenti e futuri, nei calcoli illuminotecnici, nella progettazione delle condutture, del gruppo elettrogeno e del sistema di generazione vapore per l’umidificazione invernale.

A seguito delle ordinanze cautelari emesse dal T Trento nel corso dell’esame di altri giudizi aventi per oggetto la medesima gara, la Provincia riformulava la graduatoria collocando la ricorrente Inco in seconda posizione e comunicando tale esito con nota del 29 maggio 2013 ai concorrenti.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 15 ottobre 2013 la Società Inco impugnava anche detto ultimo provvedimento di collocazione in graduatoria, adducendo i medesimi motivi illustrati nel ricorso introduttivo.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2013 la causa veniva trattenuta dal T in decisione.

2. - Il T preliminarmente dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente Inco a coltivare l’impugnazione nei confronti dell’a.t.i. capeggiata dalla società Gruppo Adige Bitumi in quanto, a seguito della riformulazione della graduatoria di gara all’esito dei procedimenti giurisdizionali promossi da altre concorrenti, l’a.t.i. guidata da Gruppo Adige Bitumi si era collocata al quarto posto della graduatoria stessa, quindi in una posizione deteriore rispetto a quella della ricorrente, che non aveva più alcuna utilità a coltivare censure contro il predetto raggruppamento.

Sempre in via preliminare il T dichiarava l’irricevibilità per tardività del ricorso per motivi aggiunti notificato dalla ati Inco il 7 ottobre e depositato il successivo giorno 15.

Il provvedimento con esso impugnato e cioè la nota della Provincia del 29 maggio 2013 con cui era stata comunicata a tutti i partecipanti la nuova graduatoria di gara era stato infatti conosciuto dalla ricorrente già in data 29 maggio per cui, ai sensi dell’art. 120, co. 5, c.p.a., il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro la data del 28 giugno 2013.

Il T quindi respingeva la richiesta istruttoria di Consulenza Tecnica d’Ufficio avanzata dalla ricorrente Inco ritenendo che la documentazione e gli scritti versati agli atti di causa erano idonei a fornire tutti gli elementi utili per decidere.

Passando all’esame del ricorso principale il T riteneva che lo stesso non meritasse accoglimento per i seguenti motivi :

- la lettera di invito non aveva richiesto la presentazione del “programma lavori dell’appaltatore redatto secondo wbs” come elemento costitutivo a pena di esclusione dell'offerta tecnica prevedendo tale presentazione a pena di esclusione solo nella offerta economica;
l’ati R aveva inserito nel plico della offerta tecnica la proposta di riduzione temporale (pari a 250 giorni) priva del supporto motivazionale giustificativo del ribasso offerto con scelta giustamente sanzionata dalla commissione di gara con l’attribuzione di zero punti;

- in ordine alla censura che la aggiudicataria avrebbe presentato un progetto non corrispondente ai contenuti ed alle caratteristiche minime essenziali prescritte dalla lex specialis, per cui la carenza del progetto di alcuni elaborati avrebbe compromesso la esecutività dell’opera e dei lavori, il T rilevava che la commissione di gara aveva il compito di valutare, non la “cantierabilità” di ogni singolo aspetto del progetto, bensì la sussistenza di un sufficiente grado di approfondimento progettuale tale da qualificare l' “esecutività” del progetto. Per il T nessuna delle carenze progettuali individuate dalla ricorrente nel progetto dell'aggiudicataria poteva giustificare un provvedimento di estromissione dalla procedura di gara non inerendo ad una documentazione progettuale indispensabile;
la “lettura sostanzialistica”, come effettuata dalla commissione di gara, giustificava per alcune voci l’attribuzione di un punteggio deteriore, ma non la esclusione della aggiudicataria;

- quanto alla censura di mancata presentazione nella offerta economica dell’elaborato denominato “cronoprogramma redatto ai sensi dell’art. 42 del dPR 554/99” previsto a pena di esclusione dal paragrafo 3.1.2. della lettera di invito, secondo il T il documento con codifica "ER140 - Tav2/4" presentato dall'aggiudicataria assommava sia il cronoprogramma di cui all'art. 42 dPR 554/99, sia il programma esecutivo di cui all'art. 45;

- le valutazioni della Commissione di gara in relazione agli ulteriori profili di censura dedotti dalla ricorrente (proposte migliorative per la gestione e manutenzione dei servizi;
piano specifica della qualità;
monte-ore di utilizzo dei manutentori specializzati) non risultavano affette da irragionevolezza e non sussisteva l'obbligo di sottoporre l'offerta dell'aggiudicataria, in relazione al cospicuo ribasso offerto, a valutazione di congruità.

Il T conclusivamente respingeva il ricorso principale presentato dalla ati Inco e la correlata domanda risarcitoria. Per l’effetto dichiarava improcedibile il ricorso incidentale presentato dall’ati R per sopravvenuta carenza di interesse.

3. - La ati Inco presentava quindi, davanti al Consiglio di Stato, ricorso in appello al fine di ottenere la riforma della sentenza del T con reiterazione della richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado relativi alla aggiudicazione della gara alla ati R, richiesta di cessazione dell'efficacia del contratto stipulato nelle more tra la amministrazione provinciale e l' ati R, affidamento dell'appalto in favore dell'appellante Inco srl, condanna al risarcimento dei danni da questa subiti, previa consulenza tecnica d'ufficio o verificazione tecnica sugli aspetti evidenziati nel ricorso.

Nell’atto di appello vengono dedotti sei motivi di impugnazione, riproduttivi, sostanzialmente, delle stesse argomentazioni del primo grado di giudizio respinte dal primo giudice.

Si è costituita la Provincia Autonoma di Trento deducendo l'inammissibilità e infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Si è costituita la appellata ati Costruzioni R chiedendo il rigetto dell’appello e presentando appello incidentale con riproduzione delle censure presentate davanti al T nel ricorso incidentale in primo grado ed assorbite dal primo giudice.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 5 giugno 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4. – Con ordinanza 3210/2014 questo Consiglio di Stato, Sez. III° riteneva necessario acquisire una Consulenza Tecnica d’Ufficio ai sensi dell’art. 67 del c.p.a. per sciogliere dubbi sulle asserite criticità per carenze ed incompletezze progettuali riferite a ciascuno dei due progetti in competizione, quello facente capo alla ati Impresa R, aggiudicataria della gara, appellata e appellante incidentale, e quello della attuale appellante principale e appellata incidentale ati Inco.

A tale fine veniva nominato Ctu il Direttore del “Corso di Perfezionamento in Edilizia Ospedaliera” presso il Politecnico di Torino.

La Consulenza del Ctu veniva depositata in data 10.4.2014.

Tutte le parti in causa hanno depositato ulteriori memorie e documenti difensivi.

Alla pubblica udienza del 12 marzo 2015 il difensore della ati Inco ha insistito per l’accoglimento dell’appello principale insistendo sulle criticità del progetto ati R e chiedendo, oltre all’annullamento degli atti di gara, il subentro nel contratto atteso che i lavori di realizzazione dell’opera sono in uno stato iniziale. Anche le altre parti hanno insistito sulle proprie argomentazioni chiedendo il rigetto dell’appello principale dell’ati Inco.

La causa è stata quindi trattenuta dal Collegio per la decisione.

5. – Il Collegio ritiene di dare priorità logica all’esame dell’appello principale dell’ati Inco.

Quanto alla prima censura dedotta, di erroneità della sentenza con riguardo alla ritenuta inammissibilità per tardività dei motivi aggiunti in primo grado depositati il 7.10.2013, la stessa appellante principale riconosce che la censura era stata formulata in primo grado solo in via tuzioristica ma che il suo accoglimento non determinava alcun risultato utile nei propri confronti in quanto la delibera che statuiva una “temporanea variazione della graduatoria” all’esclusivo fine di ottemperare alle ordinanze cautelari del Trga di Trento nn.59 e 60 del 2013, oltre ad avere una efficacia interinale, non aveva alcuna portata lesiva, ma anzi migliorativa della posizione della ricorrente che si vedeva collocata in posizione poziore al secondo posto rispetto al terzo posto prima ricoperto rimanendo ferma la aggiudicazione della gara alla appellata ati R.

Peraltro allo stato attuale con sentenza passata in giudicato del Trga Trento si è consolidata la posizione in graduatoria della appellante principale che si trova definitivamente collocata al secondo posto.

6.- Entrando nel merito dell’appello che involge delicate questioni di carattere tecnico in ordine alla validità e completezza dei progetti presentati, questioni che hanno indotto il Collegio ad avvalersi dell’operato del Ctu, al fine di collocare nella giusta prospettiva l’odierno contenzioso e di fornire una chiave di lettura alle numerose censure avanzate dagli appellanti, occorre preliminarmente richiamare alcuni passi dei verbali della Commissione di gara delle sedute del 14.6.2012, e del 15.6.2012 (dedicate all’esame delle offerte tecniche di C Lavori e dell’ati Inco).

La Commissione, proprio perché era emersa la mancanza di alcuni elaborati e di talune tavole progettuali, aveva evidenziato che:

- solo in alcuni specifici casi (ad es: mancanza della relazione Leed e della check-list Leed) era prevista dalla legge di gara la sanzione automatica dell’esclusione;

- l’esclusione doveva essere disposta solo in mancanza della documentazione progettuale indispensabile “a definire in modo esecutivo qualsiasi parte dell’opera o dei lavori” dal punto di vista economico o tecnologico;

- agli elementi del progetto non valutabili a causa di “documentazione progettuale carente, incompleta, contraddittoria” doveva essere attribuito un punteggio pari a zero.

Inoltre la Commissione di gara evidenziava la necessità di una lettura del bando in “chiave sostanzialistica”, affermando che: “si dovrà valutare se una determinata mancanza di elaborati possa o meno rilevare ai fini della esecutività degli elaborati progettuali, secondo un giudizio che la commissione potrà formulare in relazione al complesso degli elaborati presentati”.

In concreto, la Commissione di gara atteggiava il proprio esame valutando se in base al complesso della documentazione tecnica depositata da ogni singolo concorrente, sussisteva un sufficiente grado di approfondimento, tale da qualificare quel progetto come esecutivo nei termini stabiliti dalla disciplina di gara, ritenendo quindi di poter sanzionare con l’esclusione solo la mancanza della documentazione indispensabile a definire l’esecutività dell’opera in presenza di lacunosità tali da non poter cogliere l’idea progettuale complessiva.

Con l’effetto che in assenza di puntuali disposizioni sanzionatorie, eventuali carenze progettuali di dettaglio, riscontrate negli elaborati dei concorrenti, non erano in grado ex se di determinare l’esclusione dalla gara del concorrente quando dalla complessiva documentazione erano comunque desumibili i criteri utilizzati per le scelte progettuali esecutive, per i particolari costruttivi e per il conseguimento e la verifica dei prescritti livelli di sicurezza e qualitativi.

Di tale lettura sostanzialistica, si è avvantaggiata, non solo la appellata (e appellante incidentale) ati R, ma anche la appellante principale ati Inco, come si evince dalla lettura del verbale della seduta del 15 giugno 2012 in cui la Commissione deliberava di non escludere la Inco, pur carente di una serie elaborati, in quanto riteneva di richiamare, appunto, le considerazioni in chiave sostanzialistica svolte con riferimento ad analogo elaborato carente di altra concorrente (C) adattabili anche al progetto Inco.

Pertanto il criterio c.d. sostanzialista della Commissione di gara, che pure è stato oggetto di consistenti censure da parte della appellante, è stato applicato in maniera non discriminatoria nei confronti di tutti i concorrenti ed in definitiva se ne è avvantaggiata anche la stessa soc. Inco che ha potuto partecipare alla gara pure a fronte di carenze significative del proprio progetto (in specie si veda il verbale di gara n.15, punto 1.1.2., accessibilità e funzionalità percorsi interni in cui si evidenzia il mancato rispetto nel progetto presentato dall’ati Inco dell’accesso (per l’altezza) alle autoambulanze, carenza sottolineata anche nella relazione del Ctu.

Si aggiunga ancora che alcuni dettagli dei singoli progetti presentati sarebbero stati esaminati da specifici organi dell’amministrazione in sede di Conferenza di Servizi (parere antincendio, parere sugli aspetti paesaggistici, parere sulla fascia di rispetto ferroviario, parere di conformità urbanistica) in una fase distinta da quella dell’esame preliminare compiuta dalla Commissione Tecnica, in una sede in grado di offrire la specifica competenza tecnica al fine di assicurare la concreta esecutività del progetto.

Con l’effetto che se nella prima fase valutativa la partecipante che avesse presentato un progetto carente o lacunoso, avrebbe potuto subire una penalizzazione in termini di punteggio, nella successiva fase approvativa prima della stipulazione del contratto, avrebbe potuto essere invitata a conformare il progetto (a proprie spese) in modo da rendere il progetto approvabile, ed ancora in fase esecutiva, dopo la stipulazione del contratto, sarebbe stata comunque responsabile in proprio di ogni errore progettuale.

Pertanto dalla normativa di gara si evidenzia che in ogni fase successiva a quella valutativa iniziale si rinvengono specifiche conseguenze e procedure per sanare carenze, errori o omissioni progettuali, il che conferma che, in linea di massima, pur a fronte di una disciplina di gara che richiedeva un progetto esecutivo, eventuali manchevolezze non potevano comportare la immediata esclusione della offerta già nella fase iniziale di valutazione e che solo una gravissima lacunosità degli elaborati, tale da non rendere possibile la ricostruzione dell’idea progettuale complessiva, avrebbe potuto comportare la esclusione dalla gara.

A conferma di quanto sopra può riportarsi, tra i tanti, un passaggio della legge di gara (pag. 32 dei parametri e criteri, punto 4.6.4. “Validazione del progetto”) ove si stabilisce:

“Il progetto esecutivo viene avviato alla validazione a cura e spese dell’amministrazione committente. A tale fine l’aggiudicatario è tenuto a fornire, a propria cura e spese, la documentazione necessaria e a fornire tutte le indicazioni utili, le eventuali integrazioni richieste e, in generale, a collaborare con la società incaricata per il più efficace conseguimento della validazione”.

Tale disposizione, insieme ad altre della legge di gara e del regolamento, (tutte opportunamente richiamate dalla difesa dell’amministrazione a pg. 16 e ss.della memoria PAT del 14 marzo 2014), conferma che gli elaborati, per loro stessa natura erano soggetti a possibile integrazione proprio perché la normativa di settore prevedeva che la autorità preposta la rilascio dei pareri poteva chiedere spiegazioni ed integrazioni per rendere il progetto approvabile in una fase successiva a quella di esame di esecutività del progetto.

Né peraltro alla Commissione nel valutare le offerte tecniche aveva anche l’onere di sovrapporsi o precludere un più approfondito esame da parte degli organi preposti alla valutazione del progetto sotto specifici profili.

7. – Quanto sopra consente di fornire una chiave di lettura alle varie ed articolate censure dedotte dalla appellante principale ati Inco, peraltro formulate, pur nella complessità delle argomentazioni, in evidente violazione del principio di sinteticità posto dal codice del processo amministrativo (artt.3 e 73, co.2 c.p.a.) per la lunghezza dell’atto di appello e delle memorie, la ridondanza di alcune censure e l’uso di un carattere di scrittura piccolo, tale da rendere disagevole la lettura.

Anticipando le conclusioni del presente contenzioso, può sottolinearsi, già da ora, che proprio perché, come più volte ribadito dalla stessa appellante, le censure hanno un profilo preminentemente di carattere tecnico, dalla lettura della consulenza tecnica disposta da questo Consiglio di Stato, ed ancor prima dei rilievi dell’organismo di validazione Conteco, (il quale ha fornito un parere positivo al progetto presentato dalla ati R, sia pure condizionato), si evince che, sicuramente, nella loro oggettività, alcune elaborazioni del progetto aggiudicatario andavano precisate, integrate e meglio affinate, ma che le lacune non erano tali da considerarsi essenziali ed escludenti, tali da invalidare in radice il progetto presentato tanto più nell’ottica sostanzialista utilizzata dalla Commissione di gara di cui si sono avvantaggiate sia l’ati R che la stessa appellante Inco e per la possibilità di una successiva integrazione ed affinamento dei dettagli.

8. – Occorre partire dalla censura dell’appello Inco, riferita al punto III. a), “programma dei lavori” in cui la appellante ati Inco afferma che nell’offerta dell’aggiudicataria era stata omessa la presentazione di un documento che assume essenziale e costitutivo dell’offerta tecnica in quanto incidente sui requisiti minimi inderogabili del contratto, rappresentato dal “programma dei lavori redatto secondo wbs” (elaborato con codifica ET-140-3, privo di elementi economici).

Tale mancanza relativa al ribasso (miglioramento) temporale, da presentare anche quando il ribasso fosse stato nullo, avrebbe dovuto essere sanzionata, secondo l’appellante, non con l’attribuzione di punti zero, come effettuato dalla commissione di gara, ma con l’esclusione dalla procedura, come statuito dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 3.2 della lettera d’invito.

Per la appellante, lo scrutinio di tale censura, afferendo ad una fase antecedente alla valutazione del contenuto della offerta, andrebbe condotto in via prioritaria e determinare la immediata esclusione dell’ati R.

Investito della questione il Ctu ha confermato la mancata presentazione del documento, peraltro già sottolineata dalla commissione di gara, rilevando (solo) la presenza di “…una pagina riportante la dicitura seguente “elaborato contenuto all’interno del plico 3.1. offerta economica…”.

Per la appellante tale produzione di una pagina in bianco, sulla quale risulta riportato un mero titolo senza alcuna indicazione contenutistica, non poteva ritenersi integrare la presentazione del documento. .

8.1- Con una ulteriore doglianza, sempre contenuta nel primo motivo III, punto III. b), l’appellante insiste sulla argomentazione respinta dal T che la aggiudicataria avrebbe presentato un progetto non corrispondente ai contenuti ed alle caratteristiche minime essenziali prescritte dalla lex specialis, quanto a forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo sostenendo che la carenza nel progetto di alcuni elaborati e dettagli avrebbe compromesso non solo sul piano formale ma anche sul piano sostanziale la esecutività dell’opera e dei lavori.

La amministrazione aveva voluto un progetto “chiavi in mano”, pronto per dare inizio ai lavori, un progetto immediatamente “cantierabile”. Di contro, nel progetto dell’ati R , come si evincerebbe dal ricorso introduttivo (pag.24-31) e dalla relazione tecnica del 17.6.2013 di parte, mancherebbe la parte di dettaglio necessaria in un progetto esecutivo ed in specie sarebbero carenti i seguenti aspetti:

-isolatori sismici elastometrici;

-dettagli sismici interni;

-definizione armatura solai;

-strutture in acciaio;

-elaborati sanitari;

-elaborati impianti elettrici;

-relazione sui componenti costruttivi edilizi e sui materiali utilizzati,

-relazione geologica-geotecnica

-relazione di valutazione del software e dei risultati;

- piano di manutenzione delle strutture.

Poiché la disciplina di gara richiedeva un grado di approfondimento tale da qualificare il progetto come esecutivo e poiché tali mancanze non erano riconducibili a mere irregolarità, la pronunzia del primo giudice sarebbe erronea in quanto basata su una travisata lettura della legge di gara e sulla omessa considerazione delle disposizioni normative.

8.2. -Tali doglianze tuttavia non possono trovare favorevole esame.

Quanto al punto III. a dalla lettera d’invito si evinceva che il “programma esecutivo dei lavori elaborato sulla base della wbs” doveva essere inserito a pena di esclusione solo nell’offerta economica, mentre una sua versione ridotta (perché indicante solo le giustificazioni del ribasso temporale offerto) doveva essere inserita nel plico dell’offerta tecnica;
in quest’ultimo caso, non era prevista la sanzione dell’esclusione in caso di omissione dell’adempimento ma assumeva rilievo il documento di gara concernente: “Parametri e criteri di valutazione delle offerte”, allegato PR 120-20-4 al capitolato speciale, ove era inserita una clausola generale per la valutazione dell’offerta tecnico-temporale.

In ogni caso era stato previsto che “agli elementi oggetti di valutazione che non risultano valutabili causa documentazione progettuale carente, incompleta, contraddittoria, verrà attribuito punteggio zero” ed infatti la aggiudicataria per tale voce ha avuto zero punti, conformemente alla legge di gara che aveva espressamente previsto per tale carenza, non la esclusione della offerta, ma la attribuzione di un punteggio pari a zero.

Anche ad ipotizzare che esistesse una qualche ambiguità (nell’utilizzo dei termini “carenza” o “documentazione mancante” della documentazione di gara, punto 4.1.0., pag. 19 e punto 1.8.2., pag. 20) in merito alle conseguenze della mancata produzione di tale documento, in alcune parti escludente, in altre parti non escludente, la soluzione di tale ipotizzabile antinomia andava risolta alla luce del principio di massima partecipazione alla procedura e quindi preferendo la ammissione del concorrente rispetto alla sua esclusione.

8. 3 . - Quanto alle censure formulate al punto III b. dell’atto di appello valgono le considerazioni di carattere generale prima esposte.

Si ribadisce infatti che la Commissione di gara, in una logica di ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione, aveva il compito di valutare, non ogni singolo aspetto di dettaglio del progetto, bensì la sussistenza di un sufficiente grado di approfondimento progettuale, tale da qualificare l' esecutività dello stesso ai fini di una sua valutazione complessiva, non certo, come sembra trapelare dall’insieme delle censure sollevate dall’appellante Inco, nell’ottica della ricerca di una sua invalidazione per manchevolezze specifiche, mentre l’esame di aspetti di dettaglio era anche di competenza di altri organismi tecnici nella sede della Conferenza dei Servizi prevedendosi una successiva integrabilità del progetto.

D’altro canto, si tenga conto che la valutazioni sulla completezza del progetto, è caratterizzata da accentuata discrezionalità tecnica: trattandosi di valutare l'idoneità, la qualità e la completezza di una idea progettuale, molte delle questioni sollevate in appello sulla rilevanza delle carenze di dettaglio del progetto ricadono nel merito delle valutazioni, sindacabili da parte del giudice solo per macroscopiche erroneità, mentre si ripete, la incompletezza di parti di dettaglio non poteva necessariamente costituire causa obbligatoria di esclusione ma elemento valutabile in sede di esplicazione della discrezionalità tecnica riconosciuta alla stazione appaltante attraverso la modulazione del punteggio.

Imponendosi, infatti, per i motivi sopra evidenziati un procedimento di progressivo affinamento dell'idea progettuale in relazione alle concrete valutazioni espresse dai vari organismi tecnici, non poteva che essere fisiologica la necessità di qualche successiva puntualizzazione o elaborazione dell'opera da eseguire.

In ogni caso, in disparte il giudizio di completezza formulato dalla Commissione tecnica, sia l’organismo di validazione Conteco (che tuttavia ha una funzione di certificazione di qualità del prodotto e non di controllo di legittimità della offerta) , sia la Ctu hanno escluso che il progetto R fosse non esecutivo e che le carenze progettuali individuate dalla appellante potessero giustificare un provvedimento di estromissione dalla procedura di gara.

La “lettura sostanzialistica”, come effettuata dalla Commissione di gara, giustificava per alcune voci l’attribuzione di un punteggio deteriore, ma non la esclusione della aggiudicataria che, come prima rilevato, era prevista dalla legge di gara solo in casi specifici (per mancanza relazione Leed e della checklist Leed) o per mancanza di elaborati obbligatori ai sensi dell’allegato C al regolamento provinciale, come ad esempio per una grave lacunosità tale da non rendere possibile desumere l’idea progettuale complessiva o per la mancata progettazione di una parte dell’edificio o degli impianti;
giammai poteva determinare la ipotesi escludente semplici imprecisioni, lacune o irregolarità o mancati aggiornamenti ai quali era possibile porre rimedio in fase approvativa ed esecutiva con successive ricadute sull’impegno negoziale dell’offerente.

8.4. Andando sugli aspetti specifici delle doglianze dell’appellante principale deve considerarsi che la relazione geologica era stata redatta dal Servizio Geologico della PAT corredata di tutte le informazioni tipiche di tali tipi di elaborati.

Come rilevato dalla PAT nei propri scritti difensivi, la scelta di fornire tale elaborato, che assolve la funzione di una relazione geologica di progetto di livello esecutivo corrispondente a quanto richiesto dal punto C dell’allegato B e dal punto B dell’allegato C del regolamento provinciale DPP 30 settembre 1994 n.12-10/Leg., era preordinata al fine di evitare che ciascun concorrente dovesse redigere tale relazione.

Ed infatti le principali informazioni di natura geologica erano già note all’amministrazione che reputava opportuno la loro diffusione a favore di tutti i partecipanti anche al fine di evitare a carico degli stessi le ingenti spese per indagini complesse.

Con l’effetto che era onere degli offerenti presentare la sola relazione geotecnica che recepisse le indicazioni della relazione geologica tanto più che l’area interessata era stata qualificata “senza penalità”.

Al riguardo era stato formulato un quesito (n.4 del 23 sett. 2011). Il Ctu ha ritenuto che proprio in relazione alla risposta dell’amministrazione al quesito, l’elaborato ER110-3 presentato dall’ati R era conforme alle richieste del bando di gara.

Sulla mancanza di una “relazione sui materiali ad uso strutturale”, come evidenziato anche dal Ctu, anche se manca una relazione ad hoc come documento separato ed autonomo da altri documenti, tuttavia le informazioni necessarie erano presenti negli elaborati progettuali. Peraltro il Ctu ha evidenziato che tale documento non era espressamente richiesto dal bando di gara ma che in ogni caso l’elaborato aggiuntivo ER110-27 “Relazioni sui materiali conformi al DM 14.1.2008” conteneva le specifiche tecniche relative ai materiali impiegati.

Quanto alla dichiarazione di validazione del software e dei risultati, l’attività di validazione in questione non ineriva l’esame e valutazione della offerta progettuale ma la differente fase di approvazione del progetto.

In ordine a tale relazione il Conteco ha espresso “parere sostanzialmente favorevole condizionato all’effettivo trattamento da parte dei progettisti dei rilievi ancora aperti”. Il Ctu ha esaminato la questione e a conclusione ha ritenuto che “Sulla base di quanto sopra specificato il Ctu reputa superato il rilievo avanzato dall’ati Inco.”

Sulla mancanza del “piano di manutenzione delle strutture”, essa non era prevista dalle norme provinciali che non fanno alcun riferimento alla necessità di tale elaborato bastando la elaborazione di un progetto strutturale con relazione di calcolo;
pertanto alla stregua della normativa di gara tale elemento non poteva costituire come sostenuto, un minimo inderogabile.

Anche il Ctu ha confermato che il bando non richiedeva espressamente un piano di manutenzione delle strutture ma solo un piano di manutenzione delle componenti edilizie e impiantistiche (art. 10 CSA doc. PR 120-15) anche se poi il Conteco aveva chiesto all’ati R un completamente delle relazioni pure esprimendo un “parere sostanzialmente favorevole condizionato”.

Quanto poi ad altri aspetti, quali la mancanza di dettagli sismici interni, mancanza della armature dei solai, elaborati sanitari incompleti si trattava di mancanze qualificate dalla stessa appellante come marginali e non tali da inficiare in radice la rappresentazione della soluzione progettuale prescelta.

In tale senso si è espresso anche il Ctu che ha rilevato che alcune di tali mancanze potevano essere definite in sede di fornitura e messa in opera.

Quanto alla relazione Leed e check list Leed che si assumono non firmate da un Leed AP abilitato, il Collegio non può che richiamare le conclusioni del Ctu secondo cui vi era “…la presenza di un tecnico Leed AP accreditato all’interno del team di progettazione. Di tale tecnico vengono allegati sia il certificato Leed AP rilasciato da GBCI - Green Building Certification Institute” (D C accreditata con il n.10422019) sia la carta di identità”. “Effettuate le verifiche del caso, il Ctu è del parere che la documentazione presentata dall’ati R…non può essere ritenuta incompleta…Il Ctu non ha motivo di mettere in discussione il relativo punteggio ottenuto in sede di valutazione…”.

Quanto agli elaborati sanitari incompleti in cui la ati Inco contesta il formato degli elaborati e la qualità della rappresentazione grafica, come prima rilevato si tratta di irregolarità non ostative per la accettazione degli elaborati tanto più in relazione alla interpretazione sostanzialistica assunta dalla Commissione tecnica nella interpretazione del bando di gara.

9. - Con il motivo di appello rubricato sub IV la ricorrente Inco reitera la censura respinta dal T sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato all’offerta economica, l’elaborato denominato “cronoprogramma redatto ai sensi dell’art. 42 del D.P.R. 554/99”, previsto a pena d’esclusione dal paragrafo 3.1.2 della lettera d’invito. Più precisamente, l’ati R avrebbe sì allegato il programma esecutivo dei lavori secondo l’art. 45 del D.P.R. 554/99, documento con codifica ER140-2, ma non il “cronoprogramma” di cui all’art. 42 avente codifica ER140-4.

La censura dedotta dall’ati Inco, viene ripresa al punto III.2 anche nella successiva memoria in data 23 febbraio 2014 in cui vengono criticate le argomentazioni del Ctu che ha ritenuto che nel “cronoprogramma” le risorse impiegate comunque potessero essere desunte dalla indicazione della durata delle lavorazioni espressa in giorni e dalla colonna adiacente indicante i giorni/uomo evidenziando altresì che non risultavano previsti o evidenziati nella conduzione dei lavori, espliciti periodi di interruzione stagionale per andamento sfavorevole.

Per l’appellante principale il documento prodotto dall’ati R sarebbe indeterminato consentendo di ipotizzare vari possibili soluzioni in termini di manodopera, risorse impiegate e tempi di ferie con la conseguenza che esso non avrebbe potuto integrare gli estremi di alcun valido vincolo contrattuale come invece prescritto dalla legge di gara.

La appellante principale sottolinea, sulla base della consulenza di parte, che non possa dedursi da un valore esclusivamente temporale, la presenza in cantiere di gru, autocarri, manodopera ecc. in mancanza di qualsivoglia concreto riferimento di dettaglio in merito a tali elementi, mentre la indicazione della manodopera e delle risorse impiegate avrebbe dovuto essere concretamente indicata trattandosi di impegno da recepire in contratto.

Secondo la appellante il documento in questione non potrebbe essere regolarizzato nemmeno in sede approvativa del progetto come invece sostenuto dalla amministrazione provinciale ed esso non coincideva affatto con il Programma esecutivo dei lavori dal quale risultava distinto.

9.1. - La Sezione ritiene che la incompletezza del documento cronoprogramma presentato dall’ati R non potesse giustificare la esclusione della aggiudicataria per i motivi già evidenziati dal T e sostanzialmente confermati dal Ctu.

L’aggiudicataria aveva presentato un unico documento che assommava sia il cronoprogramma di cui all’art. 42, sia il programma esecutivo di cui all’art. 45, e che era stato sottoscritto sia dalla capogruppo Costruzioni R che dai progettisti V e C.

La amministrazione provinciale ha ritenuto che la insufficienza del cronoprogramma (la cui redazione peraltro non era imposta dall’allegato C al