Pubblicato il 10/08/2016

N. 03579/2016REG.PROV.COLL.

N. 02022/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2022 del 2016, proposto da:
Vivenda s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati M P e F M F, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di Cecina, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R G, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Caso-Ciaglia, in Roma, via Savoia, n. 72;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Paolo Caruso, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
Regione Toscana, CIR Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s. c., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 01619/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo 2015/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cecina e della Serenissima Ristorazione s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati M P, R G e Paolo Caruso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Cecina ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo 2015/2020 (con possibilità di rinnovo per un ulteriore triennio).

In base al bando la procedura doveva svolgersi con modalità telematica mediante la piattaforma denominata “Sistema Telematico Acquisti Regionali della Toscana” (cosiddetto sistema START).

Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 83 D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, con assegnazione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnico/qualitativa e di un massimo di 40 punti per l’offerta economica.

Con particolare riferimento all’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, la legge di gara stabiliva che “ il punteggio massimo di 40 punti verrà attribuito all’offerta economica con la percentuale di ribasso migliore;
per le altre offerte il punteggio sarà determinato dal sistema START secondo la formula della proporzionalità inversa ”.

Alla procedura selettiva partecipavano, tra l’altro, la Vivenda s.p.a. e la Serenissima Ristorazione s.p.a..

All’esito delle operazioni di gara risultava aggiudicataria la Serenissima Ristorazione con punti 93,08 (53,08 per l’offerta tecnica e 40 per l’offerta economica), mentre la Vivenda si classificava al secondo posto con il punteggio complessivo di 78,95 (60 per l’offerta tecnica e 18,95 per quella economica).

Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la Vivenda l’ha impugnata con ricorso al TAR Toscana, il quale, con sentenza 1/12/2015 n. 1619, lo ha respinto.

Avverso la sentenza, ritenuta erronea e ingiusta, ha proposto appello la Vivenda.

Per resistere all’impugnazione si sono costituiti in giudizi il Comune di Cecina e la Serenissima Ristorazione.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 21/7/2016 la causa è passata in decisione.

Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di rito, concernente l’asserita intempestività del ricorso di primo grado, riproposta dalla Serenissima Ristorazione, essendo l’appello da rigettare nel merito.

Col primo motivo si deduce che il TAR avrebbe errato nel ritenere corretto il criterio di calcolo seguito dalla commissione esaminatrice per l’attribuzione del punteggio previsto in relazione all’offerta economica.

Il disciplinare di gara, infatti, stabiliva che all’offerta economica col maggior ribasso sarebbero stati assegnati 40 punti, mentre in relazione alle altre offerte il punteggio sarebbe stato attribuito utilizzando la piattaforma START secondo la formula della proporzionalità inversa.

Tale piattaforma, sotto la rubrica “ proporzionalità inversa ”, prevedeva due formule matematiche ad andamento opposto, l’una espressiva di una proporzionalità diretta, l’altra espressiva di una proporzionalità inversa.

Pertanto, ai fini della determinazione del punteggio da assegnare la commissione avrebbe dovuto trovare applicazione quella delle due formule che garantiva la detta proporzionalità inversa, la quale prendeva in considerazione non il ribasso, ma il prezzo offerto.

La commissione avrebbe, invece, illegittimamente preso in considerazione, ai fini del calcolo del punteggio, il ribasso offerto, applicando ad esso una formula espressiva di una proporzionalità diretta.

L’operato sarebbe stato erroneamente avvallato dal TAR che, altrettanto erroneamente, avrebbe ritenuto la formula descritta nell’allegato P al D.P.R. 5/10/2010 n. 207 menzionata in sentenza, rappresentativa di una proporzionalità inversa.

Il giudice di prime cure non avrebbe, inoltre, esaminato la censura, qui riproposta, con cui era stato dedotto che l’utilizzata modalità di calcolo avrebbe irragionevolmente mortificato le finalità della gara, privilegiando non la miglior offerta, bensì quella col prezzo più basso.

L’adito TAR non avrebbe nemmeno rilevato che la Commissione esaminatrice ha scelto la formula da utilizzare per la determinazione del punteggio da assegnare alle offerte economiche quando queste erano ormai note, così violando i principi di trasparenza e imparzialità posti a presidio delle procedure ad evidenza pubblica, nonché il divieto di modifica postuma dei criteri di valutazione delle offerte.

L’appellante ripropone, infine, le seguenti censure non esaminate dal primo giudice:

a) le “ istruzioni ” del Sistema START sarebbero viziate perché sotto la rubrica “ proporzionalità inversa ” contengono una formula espressiva di una proporzionalità diretta.

b) il detto sistema sarebbe illegittimo laddove non consente l’utilizzo della formula della proporzionalità inversa prescritta dalla lex specialis della gara. Per identiche ragioni sarebbe illegittima l’azione della stazione appaltante che ha scelto di utilizzare una piattaforma telematica che non le avrebbe poi permesso di applicare il meccanismo di calcolo della proporzionalità inversa stabilito dalla disciplina di gara.

c) per il caso in cui la piattaforma START sia da interpretare nel senso di consentire la scelta della metodologia di calcolo da usare, risulterebbe illegittimo l’operato della stazione appaltante che avrebbe mal utilizzato la detta piattaforma.

Nessuno dei profili in cui si articola il motivo merita accoglimento.

Ai fini della valutazione dell’offerta economica il disciplinare di gara (art. 9, lett. B) stabiliva che: “ il punteggio massimo di 40 punti verrà attribuito all’offerta economica con la percentuale di ribasso migliore;
per le altre offerte il punteggio sarà determinato dal sistema START secondo la formula della proporzionalità inversa.

L’offerta economica dev’essere espressa come ribasso percentuale con indicazione di due cifre decimali sull’importo a base d’asta ”.

Il sistema START (doc. 15 delle produzioni di primo grado della Vivenda)

al paragrafo denominato “ Proporzionalità inversa ” stabiliva quanto segue:

“ La formula indicata può essere utilizzata nel caso in cui al concorrente venga chiesto di esprimere la propria offerta in termini di ribasso percentuale rispetto all’importo posto a base di gara.

In tal caso la formula corrisponde a quanto indicato nell’allegato P del DPR 207/2010 lettera b) ed ha un andamento lineare:

Pi = Pmax* (Ri/Rmax)

Dove

Pi = Punteggio assegnato al concorrente i-esimo

Pmax = punteggio massimo attribuibile all’offerta economica

Ri = ribasso percentuale offerto dal concorrente i-esimo

Rmax = ribasso percentuale dell’offerta più conveniente.

Nel caso in cui si chiede al concorrente di esprimere la propria offerta in valuta, la formula di seguito indicata consente di mettere una generica offerta in euro in relazione inversamente proporzionale all’offerta migliore.

Si ha garanzia di proporzionalità delle valutazioni economiche, ma non della loro omogeneità, dal momento che il rapporto non è lineare.

Pi = Omin/Oi *Pmax ”.

Alla luce della trascritta normativa di gara del tutto correttamente il punteggio da assegnare alle offerte economiche diverse da quella migliore è stato calcolato sulla base della formula Pi = Pmax* (Ri/Rmax).

Infatti, in base al disciplinare l’offerta doveva essere espressa “ come ribasso percentuale ” e per tale ipotesi il sistema START, al paragrafo “ proporzionalità inversa ”, prevedeva, per l’appunto, quale unica formula da applicare, quella poc’anzi descritta, ovvero Pi = Pmax* (Ri/Rmax).

Tenuto conto che il suddetto sistema START, in relazione a ciascuna delle due modalità con cui esprimere l’offerta economica, prevedeva puntualmente e senza possibilità di equivoci quale formula utilizzare ai fini dell’attribuzione del punteggio, a nulla rileva che, dal punto di vista della scienza matematica, la formula in concreto utilizzata non esprima una proporzionalità inversa, ma una proporzionalità diretta.

Ciò che conta è che il sistema START ha indicato, per l’ipotesi di offerte da esprimere in termini di ribasso percentuale, un'unica formula - Pi = Pmax* (Ri/Rmax) - e che questa sia stata quella nella specie concretamente utilizzata.

Le considerazioni svolte tolgono rilevo sia alla censura con cui l’appellante deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere la formula di cui all’allegato P del D.P.R. n. 207/2010 espressione di una proporzionalità inversa, sia a quelle rivolte contro il sistema START e più sopra riassunte sotto le lettere a), b) e c).

Ed invero, ai fini di causa, risulta del tutto indifferente, giusta quanto poc’anzi esposto, che la formula indicata dal detto sistema sotto la rubrica “ proporzionalità inversa ” sia o meno espressione, secondo i canoni della scienza matematica, di un tale tipo di proporzionalità.

Avendo la stazione appaltante determinato il punteggio da assegnare all’offerta economica secondo l’unica formula matematica prescritta dal sistema START, infondata risulta la doglianza con cui si denuncia che la detta formula sarebbe stata scelta a offerte note.

Non coglie nel segno nemmeno la doglianza con cui si lamenta che l’utilizzata modalità di calcolo avrebbe irragionevolmente mortificato le finalità della gara, privilegiando non la miglior offerta, bensì quella col prezzo più basso.

Difatti, nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità, la quale si estrinseca non solo nella definizione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche da usare per l’attribuzione del punteggio, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, può essere consentito unicamente in casi in cui le stesse risultino abnormi, sviate o manifestamente illogiche (Cons. Stato, Sez. V, 15/7/2013 n. 3802).

Nella fattispecie, però, la formula matematica contestata dall’appellante non presenta siffatti vizi.

Basti considerare che, com’è incontroverso, l’aggiudicataria con un ribasso del 7,03 per cento ha conseguito 40 punti e che l’appellante che ha proposto un ribasso del 3,33 per cento (pari, quindi, a meno della metà di quello dell’aggiudicataria) si è visto attribuire 18,95 punti, del tutto proporzionati, dunque, al divario economico fra le due offerte.

In via subordinata l’appellante ripropone i seguenti motivi non esaminati dal giudice di prime cure:

1) la lex specialis sarebbe illegittima per non aver specificamente individuato la formula matematica da utilizzare per la determinazione del punteggio da assegnare all’offerta economica, atteso che le istruzioni al sistema START sotto la voce “ proporzionalità inversa ” contemplano due formule;

2) se intesa nel senso di consentire alternativamente l’uso delle due formule, l’una espressione di una proporzionalità inversa, l’altra espressione di una proporzionalità diretta, la disciplina di gara risulterebbe illegittima in quanto non consentirebbe ai concorrenti di calibrare l’offerta economica conoscendo in anticipo il criterio per l’attribuzione del punteggio;

3) per le stesse ragioni sopra esposte sarebbero illegittime sia la nota con cui la stazione appaltante ha respinto la richiesta di autotutela, sia quella con cui si è pronunciata sull’informativa di cui all’art. 243 bis del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163;
tali note sarebbero, inoltre, viziate da difetto di istruttoria nonché dall’insussistenza della asserita acquiescenza dell’odierna appellante all’uso del sistema START;

4) i vizi sopra dedotti si rifletterebbero sui provvedimenti successivi alle operazioni della commissione e in particolare su quello di aggiudicazione definitiva.

Nessuna delle quattro doglianze prospettate merita accoglimento.

L’infondatezza delle stesse discende de plano dalle considerazioni svolte in sede di esame del primo motivo appello.

Al riguardo è sufficiente ribadire che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la lex specialis della gara, attraverso il riferimento al sistema START, alle sue “ istruzioni ” e all’unica formula matematica indicata sotto la voce “ proporzionalità inversa ”, per il caso di offerta espressa in termini di ribasso percentuale, individuava con sufficiente specificità il criterio per il calcolo del punteggio da attribuire all’offerta economica.

Quanto alle note con cui la stazione appaltante si è espressa negativamente sulla richiesta di provvedere in autotutela e sul preavviso di ricorso, giova ancora aggiungere che le stesse non influiscono sul procedimento di gara conclusosi col provvedimento di aggiudicazione definitiva, potendo al più rilevare, in ipotesi di eventuale accertamento dell’illegittimità della procedura selettiva, ai fini risarcitori e in sede di regolamento delle spese processuali.

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.