Pubblicato il 04/01/2019

N. 00107/2019REG.PROV.COLL.

N. 05505/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5505 del 2018, proposto da
Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O e A P, con domicilio eletto presso l’indirizzo di posta elettronica certificata agorofino@legalmail.it;

contro

Ambito Raccolta Ottimale ARO BA/6, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato V A P, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Calderini 68;
Comune di Noci, Comune di L, Comune di Alberobello, Comune di Putignano, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Monteco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Mastrolia e Federico Massa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato
Luca Agliocchi, in Roma, viale Mazzini 13;
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, in persona del presidente del consiglio di gestione e legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via di Villa Sacchetti 11;
Dusty s.r.l., Tra.De.Co. s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 424/2018, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’Ambito di raccolta ottimale BA/6

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ambito Raccolta Ottimale ARO BA/6 e della Monteco s.r.l.;

Visto l’appello incidentale del C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati Orofino, Pappalepore, D’Aloisio, Police, Cintioli e Mastrolia, anche per delega di Massa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sede di Bari in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso, integrato da due atti di motivi aggiunti, per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in appalto di durata novennale del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica, per i Comuni facenti parte dell’Ambito di raccolta ottimale BA/6 (di cui al bando spedito per la pubblicazione nella gazzetta ufficiale dell’Unione europea in data 23 dicembre 2013;
contratto del valore di € 31.151.552,71).

2. Collocatasi al terzo posto della graduatoria finale, dietro le prime due classificate Tradeco s.r.l. (inizialmente dichiarata aggiudicataria, con determinazione n. 735 del 23 dicembre 2014 del Comune capofila di L) e il raggruppamento temporaneo di imprese tra la Econord s.p.a. e la Lombardi Ecologia s.r.l., poi escluse, la Tekneko era destinataria di un provvedimento di analogo contenuto all’esito delle verifiche conseguentemente disposte dall’Ambito di raccolta ottimale ai sensi dell’art. 48, comma 2, dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (determinazione di esclusione n. 1060 del 18 novembre 2016 del Comune di Noci, subentrato a L come capofila). Ciò a causa: di una situazione di irregolarità contributiva attestata da un DURC appositamente acquisito;
ed inoltre dell’inidoneità del contratto di avvalimento stipulato dalla stessa Tekneko con la Coseca s.p.a. per qualificarsi dal punto di vista tecnico-organizzativo.

3. All’impugnazione di quest’ultimo provvedimento seguivano i motivi aggiunti della Tekneko nei confronti dell’aggiudicazione conseguentemente disposta a favore del raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Monteco e dal C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi, quinto classificato (determinazione n. 142 del 6 marzo 2017 del Comune di Noci).

4. Tutte le censure dedotte venivano ritenute infondate dal Tribunale adito e sono quindi riproposte dalla medesima ricorrente nel presente appello.

5. Si sono costituiti in resistenza a quest’ultimo l’Ambito di raccolta ottimale e le controinteressate Monteco e C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa. Entrambe hanno riproposto le censure dei loro ricorsi incidentali “escludenti” nei confronti della Tekneko, dichiarati dal Tribunale amministrativo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in conseguenza del rigetto dell’impugnazione di quest’ultima: la prima con memoria ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. e con appello incidentale la seconda.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la Tekneko ripropone le censure di sviamento e disparità di trattamento nei confronti dell’esclusione dalla gara disposta in proprio danno. L’originaria ricorrente lamenta di essere stata sottoposta ad una « approfonditissima e minuziosa » verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, diversamente dalle controinteressate Monteco e Consorzio Nazionale Servizi.

2. Con lo stesso motivo la Tekneko sostiene che gli atti di gara sarebbero nel loro complesso viziati dalla situazione di conflitto di interessi del direttore dell’Ambito di raccolta ottimale, come dallo stesso dichiarato in sede di rinuncia alla presidenza della commissione giudicatrice (con nota del 14 dicembre 2013), a causa del fatto che suo fratello prestava servizio come dipendente della Monteco e suo figlio era dipendente della Tradeco. Malgrado tale posizione conflittuale – prosegue la società appellante principale – lo stesso direttore non si sarebbe astenuto dall’adottare atti a favore di queste due concorrenti.

3. Ciò premesso, la censura di conflitto di interessi è inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm., perché proposta solo nel presente appello e non anche nel ricorso di primo grado e nei motivi ad esso aggiunti.

4. Le censure di sviamento e disparità di trattamento sono invece infondate per le stesse ragioni esposte dal Tribunale amministrativo.

5. Come infatti statuito dal giudice di primo grado, da un lato la verifica nei confronti dell’odierna appellante principale circa il possesso dei requisiti di partecipazione ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 era doverosa, una volta escluse le concorrenti meglio graduate;
e dall’altro lato nell’ambito della verifica così avviata la stazione appaltante era legittimata ad approfondire ogni profilo a tal fine rilevante.

Non inficia poi l’operato della stazione appaltante il fatto che i possibili profili di esclusione siano stati segnalati dall’originaria aggiudicataria Tra.De.Co. (attraverso le censure svolte da quest’ultima in via incidentale nel separato contenzioso sull’aggiudicazione a favore della stessa promosso dalla Tekneko e svoltosi presso il Tribunale amministrativo di Bari;
n. di r.g. 272/2015). Se infatti la verifica in questione è infatti comunque dovuta in base alla disposizione dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici da ultimo richiamata, nessuna preclusione o inutilizzabilità degli atti istruttori acquisiti è prevista dalla legge a seconda del soggetto da cui è provenuto l’impulso degli accertamenti svolti dall’amministrazione, e dunque anche se a tali verifiche quest’ultima sia stata indotta da concorrenti poi a loro volta risultati privi dei requisiti di partecipazione alla gara.

6. Con il secondo motivo d’appello la Tekneko ripropone le censure di violazione dell’art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, e di carenza delle ragioni di interesse pubblico per l’esercizio legittimo del potere di annullamento d’ufficio. Ciò in considerazione del proprio maggiore ribasso offerto sulla base d’asta, rispetto a quello del raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Monteco, poi dichiarato aggiudicatario (rispettivamente 3,70 e 0,1 per cento).

Nel medesimo motivo l’originaria ricorrente critica la statuizione di rigetto del motivo da parte del Tribunale amministrativo, fondata sull’esistenza di un interesse pubblico in re ipsa , insito nell’accertamento delle cause di esclusione dalla gara nei propri confronti, che prescinde dalla convenienza dell’aggiudicazione. In contrario la Tekneko ribadisce che nei confronti degli altri concorrenti, compreso il raggruppamento temporaneo formato dalle società controinteressate, è mancata una seria verifica dei requisiti di partecipazione. Inoltre viene dedotta l’inosservanza del termine ragionevole per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

7. Il motivo non può essere accolto in nessuno dei profili in cui è articolato, perché risulta fondato sull’errato presupposto che nei confronti dell’impresa che abbia superato la fase di ammissione alla gara (in questo caso: nella seduta del 12 giugno 2014) siano applicabili le norme e i principi relativi all’autotutela amministrativa.

In contrario a quanto deduce la Tekneko va affermato che tutti gli atti di gara, compresi quelli adottati dalla commissione giudicatrice, hanno effetti provvisori ed instabili, poiché soggetti all’approvazione della stazione appaltante ai sensi dell’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 (allora vigente), solo dopo la quale può essere disposta l’aggiudicazione definitiva (tale approvazione può essere peraltro implicita in quest’ultimo provvedimento). La procedura di gara si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva, con cui la stazione appaltante afferma quale sia la concreta scelta del contraente: la convergenza tra offerta dell’aggiudicatario e invito dell’amministrazione è destinata poi ad essere a base della stipulazione del contratto d’appalto, ma intanto già realizza alcuni effetti stabili già prima del contratto.

8. Su tali basi deve affermarsi che, pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento - in questo caso ai sensi dell’art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo le forme proprie dell’autotutela decisoria – per contro, prima di questo momento l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme (in particolare: nel senso che non si applicano le forme dell’autotutela in caso di verifica dei requisiti di partecipazione ai sensi del più volte citato art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 cfr. Cons. Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751).

9. Con il terzo motivo d’appello la Tekneko contesta l’esclusione disposta nei suoi confronti con riguardo al presupposto della situazione di irregolarità contributiva attestata dall’INPS di Avezzano nella nota in data 24 agosto 2016, acquisita dall’Ambito di raccolta ottimale nell’ambito della verifica di cui al citato art. 48, comma 2, del previdente Codice dei contratti pubblici e menzionata nel provvedimento in questione.

L’appellante principale sostiene innanzitutto che nel supposto periodo di omissione contributiva attestato nella nota in questione: dal 17 marzo al 15 aprile 2014, in relazione ai versamenti dovuti per il mese di febbraio dello stesso anno, vi sono invece dei DURC che all’opposto attestano una situazione di regolarità sotto tale profilo, sia per quanto riguarda i contributi INPS che per i premi INAIL, nello stesso periodo temporale (documenti in data 5 e 11 marzo e 1° aprile 2014);
ed inoltre che in seguito alla situazione di contraddittorietà così venutasi a determinare e ad una richiesta di chiarimenti dell’Ambito di raccolta ottimale l’INPS di Avezzano ha ritrattato la propria attestazione iniziale (con nota del 13 settembre 2016, richiamata nello stesso provvedimento di esclusione dalla gara impugnato, al pari di quella precedente attestante la situazione di irregolarità contributiva).

In secondo luogo la Tekneko sottolinea di avere proposto ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. contro il medesimo DURC attestante una situazione di irregolarità contributiva e di avere quindi ottenuto una pronuncia di accoglimento, in esecuzione della quale l’INPS ha attestato una situazione di regolarità contributiva nel periodo contestato (nota della Direzione provinciale dell’Aquila del 19 gennaio 2018).

10. Il motivo in esame critica la statuizione della sentenza appellata di rigetto del motivo di impugnazione fondata sul triplice rilievo per cui: la situazione di irregolarità contributiva attestata nel DURC emesso dall’ente previdenziale vincola la stazione appaltante;
i DURC successivi a quello negativo recepiscono il successivo pagamento della Tekneko del proprio debito previdenziale;
il contenzioso lavoristico è successivo ai provvedimenti impugnati nel presente giudizio. In contrario la Tekneko sottolinea che non vi è stata alcuna regolarizzazione postuma e che lo stesso INPS ha riconosciuto che il documento su cui si fonda il provvedimento di esclusione in realtà non « non assume valore di dichiarazione di regolarità contributiva », ma che al riguardo si è verificato un errore, poi corretto, come poi accertato in sede giurisdizionale.

11. L’originaria ricorrente ricorda inoltre che per legge i contributi previdenziali dovuti all’INPS vanno dichiarati entro la fine del mese successivo (ai sensi dell’art. 44, comma 9, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 - Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici ;
convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326), e che la verifica della regolarità in tempo reale dei pagamenti di competenza dell’Ente previdenziale riguarda quelli con scadenza all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è svolta, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce retributive (art. 4, comma 2, del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34 - Disposizioni urgenti per favorire il rilancio dell’occupazione e per la semplificazione degli adempimenti a carico delle imprese ;
convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78). In ragione di ciò – conclude l’originaria ricorrente - sarebbe confermato l’errore commesso dall’INPS di Avezzano nel riferire una situazione di omesso versamento dei contributi previdenziali dovuti per il mese di febbraio 2014 al 17 marzo dello stesso anno.

12. Le censure così sintetizzate sono infondate.

13. L’esclusione dalla gara bene si fonda sulla nota in data 24 agosto 2016 dell’INPS di Avezzano, richiamata nel provvedimento impugnato, che attesta che alla data del 18 marzo 2014, di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la Tekneko « risulta non regolare con il versamento dei contributi previdenziali per la seguente motivazione: non risultano versati i contributi previdenziali riferit (i) al mese di febbraio 2014 alla scadenza del (termine) di legge del 17.3.2014 », e che aggiunge che « il versamento di cui sopra è stato effettuato successivamente in data 15.4.2014 ». Il provvedimento di esclusione impugnato dà atto che lo stesso ufficio territoriale dell’ente di previdenza nazionale, in sede di successivi chiarimenti richiesti dall’Ambito di raccolta ottimale, ha successivamente precisato (con nota in data 13 settembre 2016) che l’attestazione del 24 agosto 2016 « non assume valore di dichiarazione di regolarità contributiva », ma che nondimeno lo stesso « non ha smentito il dato in essa dichiarato, ossia la condizione di irregolarità della Tekneko alla data del 18.03.2014 ».

14. Nel medesimo contesto il provvedimento richiama anche l’orientamento della giurisprudenza per cui il possesso dei requisiti di ordine generale va mantenuto nel corso della durata dell’intera gara. Quindi afferma che questo indirizzo prevale sull’orientamento dell’INPS per cui alle stazioni appaltanti è inibito richiedere un’attestazione di regolarità contributiva riferito ad una data specifica, in virtù della generalizzata applicabilità dell’istituto della regolarizzazione (ai sensi della circolare dell’Ente previdenziale n. 126 del 26 giugno 2015).

15. Così sintetizzate le ragioni a fondamento dell’esclusione riguardo al requisito della regolarità contributiva, si ritiene che l’Ambito ottimale si sia innanzitutto conformato al principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione ( ex multis : Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8) e - quale corollario di quest’ultimo con riguardo al requisito in esame – alla regola per cui non è consentito sanare l’irregolarità contributiva attestata dall’ente previdenziale competente (sentenze dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 29 febbraio 2016, n. 6, e del 25 maggio 2016, n. 10;
di recente, nello stesso senso: Cons. Stato, IV, 24 ottobre 2018, n. 6059;
sulla conformità al diritto eurounitario dei principi espressi dalla giurisprudenza nazionale qui richiamati si richiama peraltro la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 10 novembre 2016, in causa C-199/15, Ciclat Soc. coop. ). Inoltre l’amministrazione resistente ha fatto riferimento, in modo altrettanto puntuale, al fatto che la Tekneko non ha mantenuto tale situazione di irregolarità contributiva per tutta la gara, senza che sul punto vi fosse alcuna contraddizione nei documenti acquisiti presso l’INPS.

16. In effetti, pacifica la premessa di ordine generale affermata dalla giurisprudenza ormai consolidata, posto che la Tekneko non contesta nella sua materialità il mancato pagamento dei contributi previdenziali maturati a proprio carico nel febbraio del 2014, deve ritenersi che gli orientamenti giurisprudenziali si attaglino al caso concreto oggetto del presente giudizio.

17. Le contestazioni dell’odierna appellante principale vertono per contro sulla scadenza di tali contributi ed in particolare sul fatto che tale rateo contributivo non sarebbe scaduto il 17 marzo 2014, come attestato invece dall’INPS di Avezzano nella nota posta a base del provvedimento di esclusione.

Sul punto deve tuttavia rilevarsi che – come deduce il controinteressato Consorzio Nazionale Servizi – all’epoca era applicabile in materia il decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007 sul documento unico di regolarità contributiva (DURC), il cui art. 5, comma 1, prevede(va) che l’attestazione della situazione di regolarità contributiva poteva essere emessa sul presupposto che venissero correttamente eseguiti gli « adempimenti mensili o, comunque, periodici »;
vi fosse « corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti »;
e non vi fossero per contro « inadempienze in atto ». Su questa base, nella più volte citata nota del 24 agosto 2016 l’INPS di Avezzano ha quindi attestato che al momento della partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio la Tekneko non era in regola con gli obblighi contributivi relativi alla mensilità di febbraio del 2014.

Non sono per contro applicabili: né l’art. 44, comma 9, d.-l. n. 269 del 2003, che concerne la diversa ipotesi della trasmissione all’INPS delle denunce contributive mensili e non già del versamento dei contributi dovuti;
né l’art. 4, comma 2, d.-l. n. 34 del 2014, che ha sì posticipato la verifica della « regolarità in tempo reale » della situazione contributiva prodromica al rilascio del DURC riguarda i « pagamenti scaduti sino all'ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce retributive », ma con decorrenza dall’entrata in vigore del medesimo decreto-legge, e cioè dal 21 marzo 2014, quando la situazione di irregolarità contributiva a carico della Tekneko, secondo la disciplina previgente, era già maturata, poiché perfezionatasi il 17 marzo precedente.

18. Il succedersi di diverse discipline normative è poi all’origine della pretesa contraddittorietà tra la nota su cui si fonda l’esclusione e i successivi DURC positivi richiamati dall’originaria ricorrente a sostegno delle proprie pretese e che in ragione di ciò non può essere configurata.

19. Per le considerazioni svolte non rileva in senso contrario la richiamata nota della direzione provinciale dell’Aquila dell’INPS in data 19 gennaio 2018, emessa sulla base dell’esito del giudizio ex art. 700 Cod. proc. civ. promosso dalla Tekneko davanti al Tribunale di Avezzano contro l’attestazione di irregolarità emessa dall’ufficio di Avezzano dell’Ente previdenziale. Peraltro, la pronuncia di accoglimento ottenuta dall’odierna appellante principale in tale contenzioso non è vincolante in quello presente, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 669- octies del medesimo Codice di procedura civile (secondo il quale « L’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo »).

20. Accertata la legittimità del presupposto a base dell’esclusione relativo alla situazione di irregolarità contributiva, non vi sarebbe luogo ad esaminare le restanti censure proposte dalla Tekneko contro il medesimo atto, relativa alla diversa questione dell’avvalimento cui la stessa impresa ha fatto ricorso per qualificarsi sul piano tecnico-organizzativo [in relazione al requisito di cui all’art. 7, lett. c) , del disciplinare di gara: « esecuzione per tutto il triennio 2010/2012 in modo continuativo servizi di raccolta dei rifiuti urbani e spazzamento strade, in comuni per una popolazione complessiva di 100.000 abitanti, di cui almeno un comune con popolazione di 50.000 abitanti residenti »]. Infatti il provvedimento di esclusione risulterebbe comunque fondato su un’autonoma ragione giuridica in grado di renderlo intangibile rispetto a tali ulteriori motivi di impugnazione (cfr. in questo senso: Cons. Stato, III, 18 giugno 2018, n. 3713;
IV, 31 agosto 2018, n. 5123, 30 marzo 2018, n. 2019, 22 febbraio 2018, n. 1122;
V, 12 settembre 2018, n. 5333, 19 luglio 2018, n. 4383, 16 maggio 2018, n. 2960;
VI, 31 luglio 2018, n. 4722). Ciò nonostante, la Sezione stima di esaminare ugualmente le censure relative a tali diversa questione, le quali (come si vedrà) sono anch’esse infondate.

21. Con il quarto e con il quinto motivo d’appello la Tekneko ripropone le censure dirette a sostenere che, diversamente da quanto ritenuto dall’Ambito territoriale ottimale nel provvedimento di esclusione, il contratto di avvalimento con l’ausiliaria Coseca è idoneo al prestito in proprio favore dei suddetti requisiti di qualificazione, e che tale idoneità non sia in particolare infirmata dal fatto che prima del contratto in questione l’ausiliaria aveva ceduto a terzi il ramo di azienda cui fa capo la prestazione di servizi di igiene urbana e, pertanto, si sarebbe privata « tecnico di comprovata professionalità » preposto al coordinamento della raccolta porta a porta e del servizio di spazzamento oggetto dell’avvalimento, come ritenuto dalla stazione appaltante.

Oltre a contestare il rilievo contenuto nel provvedimento impugnato secondo cui il contratto sarebbe non sufficientemente determinato, la Tekneko afferma che con la cessione del ramo d’azienda sarebbe stata trasferita alla cessionaria della sola gestione successiva del contratto di servizio con il Comune di Grosseto in data 21 febbraio 2012 – determinante ai fini del requisito richiesto dal disciplinare di gara - ma non anche del requisito di capacità maturato in precedenza nei confronti della medesima amministrazione. Sul punto l’appellante principale ricorda che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il trasferimento dei « soli requisiti puntualmente indicati in contratto », e che rispetto al trasferimento del complesso delle risorse materiali e strumentali organizzate nel ramo d’azienda non vi è alcun automatismo rispetto ai relativi requisiti di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici (è richiamata al riguardo la sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 3 luglio 2017, n. 3).

22. Con il sesto motivo d’appello, svolto in via subordinata, la Tekneko sostiene che la cessione del contratto potrebbe al più riguardare il requisito in questione solo a decorrere dal 21 febbraio 2012, data di stipula dello stesso, per cui il requisito richiesto dalla normativa della gara in contestazione nel presente giudizio sarebbe comunque soddisfatto, « non avendo alcun rilievo che rimangano «scoperti» alcuni mesi del 2012 ».

Al medesimo riguardo l’originaria ricorrente reitera l’assunto secondo cui il disciplinare richiedeva di avere svolto in via continuativa nel triennio 2010 - 2012 un servizio di igiene urbana per una popolazione complessiva di 100.000 abitanti, e che analoga continuità non era richiesta con riguardo al contratto “di punta” consistente nell’avere svolto tale servizio a favore di un Comune con una popolazione di almeno 50.000 abitanti.

23. Con il settimo motivo d’appello la Tekneko sostiene di possedere in proprio quest’ultimo requisito, con riguardo al servizio svolto per l’Unione dei Comuni del Biferno, dal certificato di esecuzione appositamente prodotto si ricava che la popolazione residente di circa 43.000 persone era soggetta a fluttuazioni nei mesi estivi, con superamento del limite d 50.000 abitanti richiesti dal disciplinare di gara.

24. Con l’ottavo motivo d’appello la Tekneko sostiene che il contratto di cessione del ramo d’azienda è inefficace, perché soggetto alla condizione sospensiva (finanziamento di € 5.500.000,00 a favore della cessionaria), mai verificatasi e di carattere meramente potestativo, come tale da considerarsi nulla ai sensi dell’art. 1355 del Codice civile.

25. Tutte le censure così sintetizzate sono infondate (come accennato in precedenza).

26. Determinante è la perdita dei requisiti di capacità tecnica richiesti dall’Ambito di raccolta ottimale BA/6 in cui l’ausiliaria Coseca è incorsa una volta ceduto a terzi il proprio ramo d’azienda relativo ai servizi di igiene urbana, ivi compreso il sopra citato direttore tecnico oggetto di avvalimento, in epoca precedente quest’ultimo contratto. Sul punto il provvedimento di esclusione impugnato contiene un approfondito esame della situazione in cui la medesima ausiliaria si è venuta a trovare ed un’adeguata e condivisibile confutazione delle difese svolte al riguardo dalla Tekneko nel corso del contraddittorio procedimentale che ha proceduto l’emissione del medesimo provvedimento (difese poi riproposte nel presente contenzioso).

27. Quest’ultima non contesta quanto si rileva nel seguente passaggio motivazionale: « nella perizia di conferimento del complesso aziendale oggetto di cessione, richiamata nell’art. 2 del relativo contratto, è contenuto l’elenco nominativo delle unità lavorative trasferite alla S.E.I. Toscana. Ebbene, in detto elenco figura anche l’ing. M M che, in sede di verifica ex art. 48, D. Lgs. n. 163/2006, si è appurato essere il tecnico cui si alludeva nel contratto di avvalimento, come si evince dalla dichiarazione del medesimo in data 08.08.2016 prodotta dalla Tekneko alla stazione appaltante e dalla nota