Pubblicato il 05/12/2022

N. 10616/2022REG.PROV.COLL.

N. 08859/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8859 del 2015, proposto dai signori -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati G C, Simone Dall'Aglio, con domicilio eletto presso lo studio Marco Selvaggi in Roma, via Adda, 55;

contro

Ministero della Giustizia –Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale amministrazione penitenziaria per L'Emilia Romagna, Istituti penitenziari di -OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna sezione staccata di -OMISSIS- (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 12 ottobre 2022 il Cons. R S e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con il ricorso in primo grado gli esponenti, tutti agenti di polizia penitenziaria, avevano chiesto la condanna dell'Amministrazione Penitenziaria alla corresponsione del trattamento economico loro spettante per il lavoro straordinario reso nel giorno di riposo settimanale, oltre le 36 ore settimanali, nel quinquennio maggio 2008 / maggio 2013;
i ricorrenti avevano altresì richiesto la condanna al pagamento dell’indennità per lavoro giornaliera di € 8,00 per lavoro nel giorno destinato al riposo, prevista dall'art. 15 comma 4 D.P.R. 51/2009 (già prevista dall'art. 10 comma 3 DPR 170/2007).

2 - Nelle more del giudizio di primo grado, il Legislatore interveniva con la Legge n.147/2013 (Legge di Stabilità del 2014), per fornire l’interpretazione autentica delle norme richiamate nel primo motivo del ricorso, affermando che le stesse si interpretano nel senso che “ la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge” ( art. 1, comma 476).

3 - Il Tar per l’Emilia Romagna, sezione staccata di -OMISSIS-, sez. I, con la sentenza n. -OMISSIS- ha respinto il ricorso, ritenendo infondato il primo motivo sulla base dell’interpretazione autentica delle disposizioni che regolamentano il rapporto di lavoro delle forze di polizia fornita dalla citata legge (art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147), senza quindi pronunciarsi sulle istanze istruttorie e compensando le spese di lite. Ha, inoltre, ritenuto non rilevante e manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della suddetta novella, dedotta dagli appellanti ai sensi dell’art. 23, L. 87/1953 sul presupposto che la norma censurata in quanto avrebbe modificato retroattivamente, e in modo peggiorativo per i ricorrenti, la disciplina sostanziale prevista dagli artt. 10 e 11 del d.P.R. 11 settembre 2007 n. 170.

4 - Con l’appello si contesta quanto affermato dal giudice di primo grado e si chiede l’accertamento del diritto dei dipendenti, con conseguente condanna dell’amministrazione, alla corresponsione del compenso spettante a ciascuno di essi per le ore di straordinario effettuate e non pagate svolte in giornate destinate a riposo, oltre le 36 ore settimanali, nel quinquennio maggio 2008/maggio 2013, nonché la corresponsione dell’indennità per lavoro nel giorno di riposo relativamente ai periodi di cui sopra, con rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT ed interessi legali sulle somme rivalutate.

6 – In particolare gli appellanti deducono i seguenti motivi d’impugnazione della predetta sentenza.

6.1 – I motivo - Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 19 della legge 15/12/1990 n. 395 (ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria), dell'art. 15 DPR 16.04.2009 n. 51 (recepimento del vigente Accordo Sindacale delle Forze di Polizia), dell'art. 36 Cost. e dei principi di cui alla direttiva n. 93/104/CE.

Con tale motivo si contesta l’errore interpretativo in cui sarebbe incorso il Giudice di prime cure, dato che gli agenti esponenti erano impiegati ordinariamente e stabilmente per 42 ore settimanali, svolgendo un intero servizio di sei ore anche nella giornata originariamente destinata al riposo (non necessariamente coincidente con la domenica), e portando a sette su sette i giorni lavorati, di modo che i riposi non goduti venivano accorpati e recuperati dopo tre o quattro settimane di lavoro ininterrotto.

Il superamento dell'orario di lavoro di legge (36 ore) non potrebbe che essere qualificato come lavoro straordinario, e andrebbe retribuito con il rispettivo trattamento economico, in quanto in base al combinato disposto degli artt. 11 e 19 della L. 15/12/1990 n. 395 (ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria) e dell'art. 15 DPR 16.04.2009 n. 51 (recepimento del vigente Accordo sindacale delle forze di polizia), per gli agenti di polizia penitenziaria l'orario di lavoro corrisponde a 36 ore settimanali, con diritto ad un giorno di riposo settimanale. Qualora esigenze di servizio lo richiedano, gli agenti sono tenuti a svolgere lavoro straordinario oltre le 36 ore settimanali, con diritto al compenso maggiorato (art. 11, comma II, L. 395/90). L'agente inoltre può essere chiamato in servizio anche nel giorno destinato al riposo, con diritto al recupero del riposo non fruito e alla corresponsione di un'indennità (di € 8,00) per il disagio (art. 11 comma V L. 395/90 e art. 15 comma IV DPR 51/09). I due istituti debbono pertanto coesistere e l'applicazione del recupero compensativo (e dell'indennità di disagio) non può certo precludere la corresponsione delle somme spettanti per lo straordinario reso.

6.2 – II motivo - Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell'art. 23 L. 11.03.1953 n. 87 in ordine al giudizio di irrilevanza e di manifesta infondatezza della questione di costituzionalità avanzata dai ricorrenti.

Nel contesto normativo sopra delineato si è inaspettatamente collocata l'interpretazione autentica dell'art. 10 DPR 170/07 resa dal richiamato art. 1 comma 476 L. 147/13 (Legge di Stabilità 2014), contro la quale i ricorrenti, nella memoria del 23.01.2015, avevano sollevato una questione di legittimità costituzionale erroneamente ritenuta dal Tar non rilevante e manifestamente infondata, contraddicendo la linea assunta in una vicenda del tutto analoga dalla IV Sez. del Consiglio di Stato che, con ordinanza n. -OMISSIS-, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale circa la predetta norma, facendo rinvio alla Consulta.

6.3 - III motivo - Error in procedendo e in iudicando – vizio di omessa pronuncia in ordine a

domanda svolta in via principale.

Ciò in quanto con il ricorso di primo grado gli odierni appellanti avrebbero chiesto non solo la condanna dell'Amministrazione resistente alla «corresponsione del compenso spettante per ore di straordinario effettuate e non pagate, ma anche la corresponsione dell'indennità per lavoro nel giorno di riposo prevista dall'art. 15 comma 4 dell'Accordo Sindacale per le Forze di Polizia, recepito con D.P.R. 16.04.2009 n. 51 relativamente ai periodi di cui sopra, con rivalutazione monetaria secondo indici Istat ed interessi legali sulle somme rivalutate, ma la sentenza impugnata nulla ha disposto in ordine alla domanda di corresponsione dell'indennità richiesta.

6.4 - IV motivo - Error in procedendo – mancata ammissione delle istanze istruttorie proposte in prime cure.

Gli odierni appellanti censurano la sentenza gravata nella parte in cui non ha ammesso le istanze istruttorie avanzate dai medesimi ricorrenti (nulla espressamente disponendo a riguardo), da intendersi ritrasposte in sede d’appello.

6.5 – Pertanto la parte appellante conclude chiedendo di accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti alla corresponsione del compenso (secondo gli importi maturati in base alla legge ed ai contratti collettivi succedutisi nel tempo) spettante a ciascuno per ore di straordinario effettuate e non pagate, svolte in giornate destinate al riposo, oltre le 36 ore settimanali, nel quinquennio maggio 2008 / maggio 2013 o in alternativa nel maggior o diverso periodo ritenuto di giustizia e nei periodi futuri successivi alla notifica del presente ricorso fino al soddisfo, nonché alla corresponsione dell'indennità per lavoro nel giorno di riposo prevista dall'art. 15 comma 4 dell'Accordo Sindacale per le Forze di Polizia, recepito con D.P.R. 16.04.2009 n. 51 (già art. 10 comma 3 DPR 11.09.2007 n. 170) relativamente ai periodi di cui sopra, con rivalutazione monetaria secondo indici Istat ed interessi legali sulle somme rivalutate dalla data di maturazione del diritto fino al soddisfo, condannando l’Amministrazione resistente al pagamento delle suddette somme nonché di tutte le differenze retributive non corrisposte, con rivalutazione monetaria secondo indici Istat ed interessi legali sulle somme rivalutate dalla data di maturazione del diritto fino al saldo, con vittoria delle spese di lite.

7 – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata per far dichiarare l’infondatezza dell’appello.

8 – Ai fini della decisione, considera il Collegio che con il primo motivo gli appellanti contestano l’interpretazione fornita dal TAR circa il calcolo delle ore da destinare a straordinario, ritenendo, in sintesi, che debba essere considerato straordinario l’orario di lavoro eccedente le 36 ore settimanali;

con il secondo motivo censurano la sentenza del TAR con riferimento a quanto deciso rispetto alla proposta questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 476, L. 147/20013 (Legge di Stabilità 2014) richiamando l’ordinanza resa dal Consiglio di Stato in altro giudizio, con la quale è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale con riferimento alla suddetta norma;
con il terzo motivo deducono il mancato esame, da parte del Tar, della domanda di accertamento del diritto alla corresponsione dell’indennità per lavoro nel giorno di riposo prevista dall’art. 15 comma 4 dell'Accordo sindacale per le Forze di Polizia, recepito con D.P.R. 16.04.2009 n. 51;
con il quarto motivo, infine, lamentano la mancata ammissione delle istanze istruttorie proposte in primo grado, ma nessuna delle predette censure si rivela fondata.

8.1 - In particolare, il primo motivo di appello risulta infondato alla luce della chiara lettera di cui all’art. 10 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, così come interpretato dall’art. 1, comma 476, l. 147/2013, in base al quale “ L’articolo 10, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, e l’articolo 11, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 2002, n. 163, si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l’ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge”, avendo l’operato dell’Amministrazione rispettato la predetta esplicita e tassativa previsione normativa.

8.2 - Il secondo motivo di appello risulta infondato alla luce della pronuncia resa dalla sulla questione dalla Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 132/2016 l’ha dichiarata non fondata. La Corte, in particolare, ha sottolineato la coerenza della norma di interpretazione autentica rispetto alla disciplina complessiva sulla regolazione del lavoro festivo nel settore in esame.

8.3 - Con riferimento al terzo motivo di appello, va sottolineato come non fosse possibile evincere la sussistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità vantato dagli appellanti sulla base della sola documentazione prodotta, fermo restando l’effetto interdittivo della sopravvenuta norma di interpretazione autentica. Infatti, avendo gli appellanti chiesto l’accertamento del diritto al pagamento dei benefici previsti per lo svolgimento del lavoro straordinario svolto nei giorni festivi, il TAR ha esattamente respinto il ricorso di primo grado sulla base dell’interpretazione autentica non illegittimamente fornita dalla legge (art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147) delle disposizioni che regolamentano il rapporto di lavoro delle forze di polizia (art. 10 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170), senza quindi prima procedere ad un compiuto accertamento del fatto, in quanto non rilevante ai fini dell’accoglimento o meno della pretesa azionata in giudizio.

8.4 –Con riferimento al quarto motivo di appello, è infine da escludere la necessità di ammettere la prova testimoniale e la verificazione o consulenza tecnica d’ufficio, richiesti dalla parte interessata nei due gradi di giudizio con specifico riferimento (anche) alla quantificazione del trattamento economico dovuto in base alle ore dichiarate, ovvero in relazione ad un dato giuridico il cui apprezzamento è invece rimesso al giudice alla stregua della vigente normativa, che come detto preclude in radice l’accoglimento della predetta pretesa. In altri termini, il contestato diniego di istruttoria da parte del TAR riguardava non le misure organizzative (non controverse) adottate, ma la loro illegittimità e il conseguente danno, fattispecie costitutive della pretesa e pertanto involgenti l’onere di prova degli interessati, fermo restando il valore preclusivo, per l’accoglimento della domanda, discendente dalla sopra evidenziata sopravvenienza legislativa.

8.5 – Considera poi il Collegio che neppure risulta fondata, in ultimo, la censura volta a far valere il principio della presunzione di prova in relazione al comportamento processuale dell’amministrazione, che non avrebbe confutato le allegazioni degli appellanti. A giudizio del Collegio, infatti, il principio processuale della presunzione di prova va valutato con ragionevolezza rispetto alla necessità di ricostruire l’azione amministrativa al fine di valutarne le dedotte illegittimità, insita nella natura del giudizio amministrativo quale parentesi fra la precedente attività dell’amministrazione, sottoposta al vaglio del giudice amministrativo, e quella successivamente adottata dalla stessa amministrazione a tutela degli interessi pubblici ad essa affidati, non esauriti dalla definizione dello specifico contenzioso.

Alla luce del vigente quadro normativo, il silenzio dell’amministrazione penitenziaria non poteva quindi consentire di ritenere per ciò solo avvalorate le deduzioni e le richieste degli appellanti, peraltro formulate in via generale e non contestualizzata.

A propria volta il contestato diniego di istruttoria da parte del Tar, come detto, riguardava istanze che, da un lato, risultavano riferite ad un mero dato fattuale comunque non sufficiente al fine di evidenziare una illegittima attività autoritativa produttiva del danno lamentato e, dall’altro, apparivano volte a spostare sull’amministrazione gli oneri di prova circa la sussistenza delle fattispecie costitutive della pretesa, e pertanto si sovrapponevano all’onere di prova degli stessi appellanti.

8.6 – Il mancato accoglimento degli illustrati motivi d’appello preclude, infine, l’accoglimento della domanda risarcitoria.

9 – In conclusione, l’appello deve essere respinto. La peculiarità della fattispecie controversa giustifica tuttavia la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.