N. 05649/2012REG.PROV.COLL.

N. 10306/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10306 del 2009, proposto dalla C.S.T.P. - Azienda della Mobilita' s.p.a. – in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L V e Giuseppe D'Amico, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via del Seminario n. 113/116;

contro

Regione Campania, in persona del presidente pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E B, M L e L B, con domicilio eletto in Roma, via Poli n. 29;

e con l'intervento di

Codacons – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori - Codacons Campania e Associazione utenti trasporti pubblici, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi e Marco Ramadori, con domicilio eletto presso la sede nazionale del Codacons in Roma, viale Mazzini n. 73;

per l'ottemperanza

al giudicato formatosi sulla decisione del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4683 del 27 luglio 2009.

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

visto l’intervento ad adiuvandum del Codacons, del Codacons Campania e dell’Associazione utenti trasporti pubblici;

viste le memorie difensive depositate dalle parti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Visone, Lacatena e Ramadori;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la decisione di questa sezione n. 4683 del 27 luglio 2009 – divenuta irrevocabile dopo che le sezioni unite della Corte di cassazione hanno dichiarato inammissibile il relativo ricorso per motivi di giurisdizione (cfr. sentenza n. 19548 del 15 settembre 2010) - oggetto del presente giudizio di ottemperanza:

a) è stato riconosciuto il diritto della società ricorrente a fruire delle compensazioni per l’espletamento degli obblighi di servizio pubblico di trasporto regionale, ai sensi del regolamento Cee n. 1191/1969, per gli anni dal 1997 al 2002;

b) la determinazione dell’ammontare dei contributi è stata rimessa all’amministrazione regionale della Campania, ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 80 del 1998;

c) il criterio guida per di calcolo delle compensazioni è stato individuato nei dati certi, ricavabili dalla contabilità della società, dai quali emerga la differenza fra i costi imputabili alla parte dell’attività dell’impresa interessata dall’obbligo di servizio pubblico e gli introiti corrispondenti.

2. La regione, sul presupposto della mancata collaborazione della società creditrice, ha affermato l’impossibilità di procedere alla quantificazione degli importi spettanti a titolo di compensazione (cfr. decreto n. 231 del 24 novembre 2009).

3. Con sentenza di questa sezione n. 8736 del 13 dicembre 2010:

a) è stata dichiarata la nullità del su menzionato decreto, ai sensi dell’art. 114 c.p.a.;

b) è stato nominato il commissario ad acta nella persona di un dirigente scelto dal Prefetto di Napoli;
è stata quindi designata la dott.sa G S (cfr. decreto in data 3 gennaio 2011).

4. A seguito di richiesta di chiarimenti formulata dal commissario ad acta (cfr. note in data 5, 8 e 29 aprile 2011 e l’allegata documentazione), con ordinanza di questa sezione – n. 3244 del 25 luglio 2011 – sono stati fissati i seguenti criteri di calcolo:

a) l’importo massimo di quanto dovuto a titolo di sorte capitale per le compensazioni è individuato nella somma di euro 14.545.548 (originariamente richiesta dalla società creditrice);

b) le modalità di computo sono quelle meglio specificate nella decisione di questo Consiglio n. 5043 del 2006 (espressamente richiamata dal giudicato in oggetto);

c) si devono tener presenti, altresì, i criteri di corretta ed efficiente gestione riferibili ad una media società di trasporto pubblico locale;

d) i dati contabili non direttamente desumibili per carenza di documentazione analitica sono accertati in via induttiva dal commissario ad acta , tenuto conto del comportamento collaborativo delle parti e dei principi sull’onere della prova.

5. In considerazione della complessità delle indispensabili operazioni di stima, il commissario ad acta ha chiesto di essere affiancata da uno specialista di settore (cfr. note in data 20 e 29 settembre 2011 e l’allegata documentazione);
la difesa della società creditrice si è associata alla richiesta criticando, in più punti, le modalità di computo fino a quel momento seguite dal commissario ad acta (cfr. note di udienza depositate in data 29 ottobre 2011).

6. Con ordinanza di questa sezione – n. 5879 del 7 novembre 2011 -:

a) è stata disposta la nomina di un secondo commissario ad acta , designato dal Prefetto di Napoli, fra i docenti di economia aziendale o fra i professionisti iscritti agli albi dei revisori contabili o altri albi specialistici;

b) sono stati disattesi i criteri di calcolo proposti dalla società creditrice, ribadendosi, da un lato, le precedenti prescrizioni impartite dalla sezione, dall’altro, evidenziandosi la necessità di analizzare in modo adeguato i minori costi effettivi sofferti rispetto a quelli che sarebbero stati sopportati in regime commerciale;

c) è stato concesso un termine di tre mesi per l’espletamento degli incombenti.

6. E’ seguita la designazione della professoressa A C, ordinario di economia aziendale della facoltà di economia del complesso Universitario di Monte Sant’Angelo di Napoli (cfr. decreto del Prefetto in data 13 dicembre 2011).

7. Sempre a cagione della complessità degli adempimenti contabili i due commissari ad acta hanno chiesto una proroga del termine per l’espletamento dei relativi incombenti (cfr. nota depositata nella segreteria della sezione in data 16 marzo 2012).

8. Con ordinanza di questa sezione n. 2543 del 3 maggio 2012:

a) è stata accolta la richiesta di proroga;

b) sono state impartite puntuali prescrizioni ai commissari ad acta relativamente alla determinazione della sorte capitale e degli accessori affidando loro il compito di emettere il relativo titolo di spesa (comprensivo del mandato di pagamento) entro il 30 settembre 2012;

c) è stata fissata per l’ulteriore corso la camera di consiglio del 23 ottobre 2012.

9. Con atto notificato in data 14 settembre 2012 sono intervenuti ad adiuvandum dell’impresa ricorrente il Codacons, il Codacons Campania e l’Associazione utenti trasporti pubblici.

10. I commissari ad acta hanno depositato presso la segreteria della sezione, in data 27 settembre 2012:

a) una dettaglia relazione che ha illustrato tutta l’attività posta in essere per l’esecuzione del giudicato nel rispetto dei criteri fissati dal giudicato medesimo, dalle successive pronunce di questa sezione, nonché enucleati dall’art. 11 regolamento CEE n. 1191 del 1969, che ha condotto alla liquidazione di compensazioni per soli oneri tariffari di servizio pubblico (non essendo stati riconosciuti quelli relativi ai costi di esercizio e di trasporto ex art. 10 del regolamento del 1969);

b) analitica istanza di liquidazione dei compensi, senza indicare alcuna voce a titolo di spese vive.

11. La regione Campania ha depositato presso la segreteria della sezione, in data 19 ottobre 2012:

a) memoria difensiva redatta in data 18 ottobre 2012;

b) consulenza di parte redatta in data 15 ottobre 2010 dal prof. Mercurio;

d) decreto regionale n. 99 del 23 aprile 2012 recante il conferimento dell’incarico al proprio consulente.

Nella memoria difensiva (pagine 11 – 13) si chiede a questa Sezione <<… ai sensi dell’art. 234 del Trattato CEE, di sollevare innanzi alla Corte di Giustizia della Comunità Europea questione inerente l’interpretazione degli artt. 4, 5 e 6 del mentovato Regolamento Comunitario n. 1191/1969, come modificato dal successivo regolamento n. 1991/1893, in particolare: “circa la necessità della preventiva presentazione dell’istanza prevista dall’art. 4 citato, per ottenere la compensazione degli oneri sopportati dalle compagnie concessionarie del trasporto pubblico;
con particolare riferimento alla fattispecie dedotta in giudizio, riguardante concessionaria in regime transitorio “ giudichi la Corte se le richieste di compensazione avanzate dall’appellante siano da considerarsi alla stregua di “aiuto di Stato”, visto che la società appellante è a totale capitale pubblico, ha già ricevuto contributi in virtù di norme statali, non può essere considerata un’azienda media ben gestita e l’affidamento del servizio non è avvenuto tramite procedura ad evidenza pubblica”. Ciò allo scopo di evitare eventuali procedure di infrazione che potrebbero gravare sullo Stato Italiano laddove la Commissione UE consideri le richieste compensazioni alla stregua di “aiuto di Stato”…..>>.

11.1. La difesa della società ricorrente ha depositato, il giorno prima dell’udienza camerale (22 ottobre 2012), note difensive criticando l’operato commissariale.

12. La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 23 ottobre 2012, previa segnalazione alle parti presenti, ex art. 73, co. 3, c.p.a., del profilo concernente la tardività del deposito documentale effettuato dalla regione Campania in data 19 ottobre 2012 e dalla società ricorrente in data 22 ottobre 2012;
nessuna delle parti presenti ha preannunciato reclamo avverso i provvedimenti commissariali ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a.

13. In ordine logico è preliminare accertare il rispetto, da parte della regione Campania, del termine individuato dall’art. 73, co. 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e di documenti (rispettivamente giorni 40 per le memorie, 30 per i documenti e 20 per le note di replica), termine dimidiato a mente dell’art. 87, co. 2, c.p.a.

Come affermato dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 1640 del 2012;
sez. V, n. 1058 del 2012, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), i termini in questione hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, sicché la loro violazione conduce all’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti.

Conseguentemente di tali scritti non deve tenersi alcun conto.

13.1. La medesima sorte segna anche la richiesta di rimessione della causa alla Corte di giustizia UE.

L’obbligo del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE sancito dall’art. 267, co. 3, Trattato FUE (e non alla Corte di giustizia delle comunità europee ex art. 234 del Trattato CEE, come erroneamente indicato nella memoria della regione Campania), presuppone non solo l’esistenza di un giudice ma anche di un giudizio correttamente instaurato e altrettanto correttamente celebrato ovvero sviluppatosi nel rispetto delle regole processuali del singolo Stato (fra cui quella illustrata al precedente punto 13).

La stessa Corte di giustizia ha mostrato di aderire a tale impostazione riconoscendo la valenza del c.d. “principio di autonomia processuale” e dunque lasciando, nei limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, agli ordinamenti dei singoli Stati la disciplina delle modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali (cfr. ex plurimis , Corte giustizia UE, 22 dicembre 2010, n. 507/08, relativa all’inesistenza dell’obbligo di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono forza di giudicato ad una pronuncia giurisdizionale, anche quando ciò permetterebbe di rimediare ad una violazione del diritto dell’Unione;
1° giugno 1999, n. 126/97, relativa al regime di giustiziabilità degli atti amministrativi;
14 dicembre 1995, n. 312/93;
sul versante italiano si vedano le conclusioni cui è giunto Cons. St., sez. VI, 5 marzo 2012, n. 1244/ord.).

Nella specie non sono stati certamente superati i limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, posto che, come dianzi illustrato, a fronte della precedente ordinanza di questa sezione datata 3 maggio 2012 (che ha rinviato alla camera di consiglio del 23 ottobre c.a.), e del decreto regionale che ha conferito nell’aprile 2012 l’incarico professionale al consulente di parte, quest’ultimo e la regione, senza addurre alcuna giustificazione, hanno non solo depositato, ma anche redatto, la perizia e la memoria difensiva oltre il termine perentorio (13 ottobre 2012) calcolato a ritroso secondo quanto imposto dall’art. 73, co.1 cit.

Né la più volte menzionata memoria difensiva depositata dalla regione in data 19 ottobre 2012 – ed espressamente qualificata come tale dalla difesa dell’ente - può essere apprezzata come reclamo proposto ex art. 114, co. 6, c.p.a. avverso provvedimenti resi dal commissario ad acta , difettando sia il requisito formale che quello sostanziale della notificazione dell’atto alla controparte, così come imposto dalla norma sancita dall’art. 114, co. 6, cit.

13.2. In ogni caso, pur volendo prescindere dalla su illustrata preclusione processuale, nel particolare caso di specie non è configurabile a carico del giudice di ultima istanza l’obbligo di rimettere la questione di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Costante nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo è l’affermazione secondo cui, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici, spetta unicamente al giudice nazionale, il quale è investito della controversia e deve assumersi la responsabilità della futura pronuncia giurisdizionale, valutare sia la necessità di una decisione in via pregiudiziale ai fini della pronuncia della propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che esso propone alla Corte. Ne discende che le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione europea sollevate dal giudice nazionale godono di una presunzione di pertinenza, che può essere esclusa solo in casi eccezionali, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario non abbia alcun rapporto con la realtà o con l’oggetto della causa principale o qualora il problema sia di natura ipotetica o la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per risolvere utilmente le questioni che le vengono sottoposte (in tal senso, Corte giust. 6 novembre 2008, n. 248/07).

Coerentemente l’obbligo di rinvio pregiudiziale, secondo la stessa Corte di giustizia (cfr. fra le tante, 6 novembre 2008, n. 248/07 cit.;
11 settembre 2008, n. 428-434/06;
6 ottobre 1982, n. 283/81;
sulla medesima scia la giurisprudenza nazionale, Cons. St., sez. VI, 19 agosto 2009, n. 4996;
Cass., 22 settembre 2006, n. 20708), non è assoluto allorquando la questione non può influire sull’esito della causa, o è identica ad altra già decisa in via pregiudiziale, o ancora se la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare in concreto alla vicenda contenziosa.

Alle medesime conclusioni è pervenuta, da ultimo, la Corte europea dei diritti dell’uomo che ha escluso, da un lato, che sussista il diritto incondizionato dei singoli cittadini a vedere sempre sollevata una questione pregiudiziale interpretativa da parte di una corte suprema, dall’altro, e in coerenza con la premessa maggiore, la responsabilità dello Stato membro ai sensi dell’art. 6, § 1, CEDU fatte salve limitate eccezioni che non ricorrono nel caso di specie (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 8 marzo 2012, nn. 3989/97 e 38353/07).

Nella specie è pacifico che la prospettata questione di rinvio pregiudiziale è irrilevante perché:

a) non si deve fare applicazione di alcuna delle norme del regolamento del 1969 invocate dalla regione Campania (artt. 4, 5 e 6);

b) l’unica norma che viene in applicazione è quella sancita dall’art. 11 del regolamento in questione la cui portata oggettiva non è in discussione nella presente controversia atteso che è stato chiesto ai commissari ad acta di individuare l’ammontare delle compensazioni (sulla cui debenza non si discute in fase di esecuzione), proprio in base ai parametri stabiliti dall’art. 11 cit., utilizzando, in caso di mancanza di poste contabili certe documentali (anche per fatto della regione), poste contabili ricostruite induttivamente ma sempre nel rispetto, fra l’altro, dei criteri di cui all’art. 11 cit.

13.3. Parimenti tardive, e quindi inutilizzabili, sono le note difensive depositate dalla società ricorrente il 22 ottobre 2012.

14. La Sezione dà atto che la relazione depositata dai commissari, immune da vizi logici ed esauriente sugli adempimenti affidati, ha accertato, nel rispetto dei criteri dianzi illustrati e in contraddittorio fra le parti, che all’impresa ricorrente deve essere corrisposta dalla regione Campania, a titolo di sorte capitale ed accessori, una somma onnicomprensiva pari ad euro 4.951.838,00 euro (quattromilioni novecento cinquantuno mila ottocento trentotto).

Si evidenzia che i commissari, in mancanza del pagamento spontaneo da parte della regione, avrebbero dovuto emettere, in forza dell’ordinanza di questa sezione n. 2543 cit., entro il 30 settembre 2012, il relativo titolo di spesa comprensivo del mandato di pagamento;
in difetto, provvederanno in tal senso entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

15. L’istanza di liquidazione del compenso, redatta in applicazione del d.m. n. 140 del 20 luglio 2012, reca una richiesta per un importo pari ad euro 740.131,90;
in particolare è stata fatta applicazione del criterio previsto dall’art. 22 – Revisioni contabili – del precitato d.m. e del correlato riquadro 4 della tabella C allegata – Dottori commercialisti ed esperti contabili - .

15.1. E’ da premettere in linea generale che il regolamento approvato con d.m. 20 luglio 2012, n. 140 (pubblicato nella G.U. n. 195 del 22 agosto 2012) - Determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale del compenso per le professioni regolamentate vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi dell’articolo 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 – si applica alla presente fattispecie.

Prima dell’entrata in vigore del d.m. n. 140 cit., la disciplina normativa concernente gli aspetti procedurali e sostanziali (tariffe) della liquidazione dei compensi al commissario ad acta (e di ogni altro ausiliare) nominato dal giudice amministrativo, si rinveniva negli artt. 50, 57, 71, 168, 170 e 275 t.u. n. 115 del 2002, integrati in via analogica, nell’ipotesi di liquidazione di un acconto, dalle norme sancite dagli artt. 66, co. 3 e 4, e 67, co. 5, c.p.a. (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 28 aprile 2011, n. 2532, sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8363, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

Per quanto di interesse, la riforma del micro ordinamento di settore concernente la determinazione dei compensi dei professionisti è imperniata:

a) sul passaggio dal sistema delle tariffe a quello dei parametri non vincolanti che assumono, pertanto, un valore puramente orientativo per il giudice (cfr. Cons. St., sez. atti normativi, 5 luglio 2012, n. 3126/2012, parere reso sullo schema di regolamento in questione);

b) sulla eliminazione di spese generali forfettarie, con la conseguenza che tutte le spese sostenute dal professionista devono essere rigorosamente provate e che tali spese includono anche quelle relative agli eventuali ausiliari di cui si è avvalso (art. 1, co. 2);

c) sulla esclusione, dal compenso, di oneri e contributi a qualunque titolo dovuti (art. 1, co. 2);

d) sul carattere omnicomprensivo del compenso, abbracciando ogni tipo di corrispettivo incluso quello dovuto per le attività accessorie (art. 1, co. 3);

e) sulla effettività della prestazione del professionista, come reso palese dalla considerazione degli incarichi non conclusi e di quelli che costituiscono la prosecuzione di precedenti (art. 1, co. 5).

Sono previsti criteri di liquidazione del compenso (si ribadisce solo orientativi), suddivisi secondo un profilo soggettivo (tipi di professionisti), oggettivo (tipologia di prestazioni professionali) e funzionale (parametri generali e specifici per la valutazione delle prestazioni).

15.2. Nella specie la sezione ritiene che il parametro orientativo in relazione al quale liquidare il compenso sia quello sancito dall’art. 21 d.m. n. 140 cit. in quanto la prestazione espletata è da sussumersi nel genus delle perizie estimative contabili, sicché trovano applicazione le disposizioni sancite dal Capo III del d.m. n. 140 cit. - Disposizioni concernenti i dottori commercialisti ed esperti contabili - e in particolare quelle di cui agli artt. 15, lett. c) – Tipologia di attività - 17 – Parametri generali - 21 – Valutazioni, perizie e pareri – nonché al riquadro 3, della menzionata Tabella C.

Il valore della perizia, ai fini della determinazione del compenso all’ausiliario del giudice, è pari all’importo liquidato al creditore dell’ente trovando pertanto applicazione le percentuali degli scaglioni del già menzionato riquadro 3 (dal primo: valore fino ad euro 1.000.000, da 0,80% a 1%;
all’ultimo: per il di più oltre 3.000.000 dallo 0,025% allo 0,050%).

Deve essere pertanto liquidata, a carico della regione Campania, la complessiva somma di euro 40.000,00 (quarantamila) a titolo di compenso non essendo state né richieste né documentate spese vive.

16. In conclusione la sezione dà atto della completa esecuzione del giudicato per cui è causa fermo restando quanto prescritto al precedente punto 14.

Nella particolare complessità della vicenda e nella reciproca soccombenza delle parti, il collegio ravvisa eccezionali motivi, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, per compensare integralmente fra tutte le parti costituite le spese di giudizio ad eccezione di quelle relative all’intervento commissariale.