Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2024-12-04, n. 202409739

Pubblicato il 04/12/2024

N. 09739/2024REG.PROV.COLL.

N. 03001/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3001 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
il Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Carolillo e Carmelo Triulcio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

nei confronti

della società -OMISSIS- S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti 114;

per l’annullamento ovvero la riforma

della sentenza del T.a.r. Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso n. -OMISSIS- R.G. integrato da motivi aggiunti proposto in ordine alla gara a procedura telematica aperta indetta dal Comune di -OMISSIS- con determinazione -OMISSIS- per affidare per la durata di cinque anni l’appalto dei servizi integrati di igiene urbana – CIG -OMISSIS-,

per l’annullamento:

a) della determinazione -OMISSIS-, comunicata con nota della stessa data, di aggiudicazione dell’appalto;

b) della determinazione, di estremi non conosciuti, di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione;

e di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, in particolare, ove lesivi:

c) dei verbali di gara;

d) della determinazione -OMISSIS-;

e) della determinazione -OMISSIS-;

f) degli atti costituenti la legge di gara, in particolare del bando, del disciplinare e del capitolato speciale;

g) del Piano integrato dei servizi di igiene urbana;

h) della deliberazione -OMISSIS- della Giunta comunale;

i) degli atti relativi all’ammissione in gara della controinteressata;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato

e per la condanna

del Comune intimato al risarcimento del danno nella forma del subentro nell’appalto;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, della società -OMISSIS- S.p.a. e del Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024 il Cons. Francesco Gambato Spisani e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione a contrarre -OMISSIS- (cit. nel doc. 5 in I grado ricorrente appellante, aggiudicazione) e il bando conseguente, pubblicato il giorno 12 settembre 2022 sulla Gazzetta ufficiale, n.106 della serie speciale V-contratti pubblici e il giorno 9 settembre 2022 sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea (dati di pubblico dominio, contenuti nel sito istituzionale del Comune), il Comune di -OMISSIS- ha indetto una procedura telematica aperta per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’appalto dei servizi integrati di igiene urbana sul territorio comunale (CIG -OMISSIS-) per una durata di cinque anni ed un importo presunto a base di gara pari a € 51.884.219.

2. Esaminate le offerte pervenute, la controinteressata appellata è risultata prima classificata con punti 95,37, di cui 20 per l’offerta economica, davanti alla ricorrente appellante, seconda classificata con 93.14 punti, di cui 13,14 per l’offerta economica (doc. 3 in I grado ricorrente appellante, ove il verbale 6 aprile 2023 n.11; a p. 41 del file la graduatoria provvisoria citata).

3. A fronte di ciò, come da nota 11 aprile 2023 del Responsabile unico di procedimento- RUP, la commissione di gara ha richiesto alla controinteressata appellata di giustificare l’anomalia della sua offerta e nella seduta 8 maggio 2023, come da relativo verbale n.12 (doc. 3 in I grado ricorrente appellante, cit. a p. 43 del file) ha convocato a questo fine il rappresentante di essa per essere sentito e in particolare per dare chiarimenti “ in ordine alla rata complessiva di ammortamento dei mezzi e alla sua determinazione, con particolare riferimento a quei mezzi per i quali non è indicato un importo di investimento ed una relativa aliquota di ammortamento ”.

4. La controinteressata appellata ha fatto pervenire documentazione (doc 3 in I grado foliario 6 ottobre 2023) ed è comparsa avanti la Commissione di gara per mezzo di un proprio rappresentante per fornire i chiarimenti richiesti; all’esito, come da verbale n.12 del giorno 15 maggio 2023 (doc. 3 in I grado ricorrente appellante, cit. alle pp. 45-47 del file), il RUP “ con il supporto della commissione di gara ” ha ritenuto l’offerta di essa “ nel suo complesso congrua, seria ed affidabile ”.

5. Di conseguenza, con il provvedimento del dirigente -OMISSIS- di cui in epigrafe (doc. 5 in I grado ricorrente appellante, cit.), il Comune ha aggiudicato l’appalto alla controinteressata appellata.

6. Il successivo 7 dicembre 2023, la controinteressata ha poi stipulato con il Comune il relativo contratto (doc. prodotto dalla stessa il giorno 24 giugno 2024).

7. Contro quest’esito, a suo avviso espresso dal provvedimento 20 giugno 2023 in questione e dagli altri atti di cui in epigrafe, la seconda classificata ha proposto il ricorso principale di I grado, integrato in un secondo tempo con motivi aggiunti, dedotti dopo conosciuta nella sua interezza la documentazione di gara.

8. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto questo ricorso, ritenendo in sintesi corretto e congruo l’operato dell’amministrazione.

9. Contro questa sentenza, l’interessata ha proposto impugnazione, con appello che contiene tre motivi, dei quali uno nuovo ai sensi dell’art. 104 comma 3 c.p.a. così come segue.

9.1 Con il primo di essi, deduce violazione, ovvero falsa applicazione, degli artt. 80 e 32 comma 7 del d. lgs. 18 aprile 2016 n.50.

9.1.1 La ricorrente appellante premette un fatto, non contestato come tale, ovvero che la stazione appaltante, ovvero il Comune intimato appellato, ha provveduto a richiedere i certificati del casellario giudiziale, ma non quelli dei carichi pendenti presso la Procura della Repubblica di -OMISSIS-, indicata per le ragioni di seguito esposte nel secondo motivo, dei soggetti previsti dall’art. 80 comma 3 del d.lgs. 50/2016, ovvero in sintesi delle figure apicali della società controinteressata. Sostiene che ciò costituirebbe un difetto di istruttoria, come sarebbe dimostrato anche dal fatto che la legale rappresentante della controinteressata, certa -OMISSIS-, sarebbe stata rinviata a giudizio per un reato, poi prescrittosi, senza che la stazione appaltante ne fosse venuta a conoscenza.

9.1.2 Come si precisa per chiarezza, il rinvio a giudizio di -OMISSIS- non è stato dichiarato nella domanda di partecipazione della controinteressata; in proposito, la ricorrente appellante ha formulato un motivo di ricorso, respinto dal Giudice di I grado perché il rinvio stesso era stato disposto appunto per un reato poi prescrittosi, e quindi l’omessa dichiarazione sul punto è stata ritenuta irrilevante. Sul punto specifico, la ricorrente ha rinunciato a proporre appello (cfr. a p. 3 prime righe dell’atto).

9.1.3 In proposito, il Giudice di I grado ha respinto il motivo in quanto “ l’eventuale acquisizione del certificato dei carichi pendenti – nel quale, si soggiunge, non risultano menzionati altri precedenti o fatti di rilievo all’infuori di quanto ora rilevato ” ovvero all’infuori del rinvio a giudizio di cui si è detto “ non avrebbe comportato alcuna acquisizione meritevole di esclusione, ragion per cui non è dato ravvisare, in concreto, alcun vizio di istruttoria ” (sentenza impugnata, § 12.3.1).

9.1.4 Secondo la ricorrente appellante, questa decisione sarebbe errata, perché le stazioni appaltanti avrebbero “ il