N. 02525/2016REG.PROV.COLL.

N. 10120/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10120 del 2015, proposto da:
Studio Legale Vinti e Associati e Studio Legale Ferola e Marone, rappresentati e difesi dagli avv. R F e G M, con domicilio eletto presso l’avv. R F in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Infrastrutture Lombarde Spa, rappresentata e difesa dall'avv. M L T, con domicilio eletto presso l’avv. E Q in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 01883/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di assistenza legale di natura stragiudiziale per le attività rientranti nell'oggetto societario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Infrastrutture Lombarde Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati G M e M L T;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. IV, con la sentenza 31 luglio 2015, n. 1883, ha dichiarato improcedibile il ricorso e respinto i motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellante per l’annullamento, quanto al ricorso principale:

- del provvedimento in data 27.11.2014 del Presidente del Consiglio di gestione di Infrastrutture Lombarde s.p.a. recante l’esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento dei servizi di assistenza legale di natura stragiudiziale alle attività rientranti nell'oggetto societario di Infrastrutture Lombarde s.p.a., nonché della relativa nota di comunicazione;

- dei verbali di gara e in particolare dei verbali di seduta riservata in data 28.10.2014, 7.11.2014 e 27.11.2014, richiamati nel provvedimento sub a);

- delle note 28.10.2014, prot. UFF - G - 071114 - 00004 a firma del R.U.P., recanti richiesta di chiarimenti.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 22 aprile 2015, per l’annullamento:

- del provvedimento Atti Uff – G – S1404 – 15 del Presidente del Consiglio di Gestione di ILSPA in data 13.03.2015, recante la revoca in autotutela della gara per l’“affidamento dei servizi di assistenza legale di natura stragiudiziale alle attività rientranti nell’oggetto societario di Infrastrutture Lombarde s.p.a.”.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- Deve essere esaminato per primo il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento di revoca dell’intera procedura di gara, in quanto la sua infondatezza renderebbe non più attuale e concreto l’interesse alla definizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, atteso che l’atto di secondo grado ha travolto integralmente la gara;

- La stazione appaltante, preso atto della preannunciata rinuncia dell’avv. R al contenzioso con la Stazione appaltante, non ha immediatamente provveduto alla revoca, ma ha lasciato decorrere un congruo e ragionevole periodo di tempo prima di assumere la determinazione di secondo grado;

- In applicazione del principio tempus regit actum la valutazione della ragionevolezza delle affermazioni dell’amministrazione deve necessariamente essere effettuata sulla base della situazione di fatto esistente al tempo di adozione della revoca, senza considerare la successiva rinuncia al giudizio dell’avv. R, in quanto, come già evidenziato, la stazione appaltante ha assunto le proprie determinazioni in una situazione processuale di pendenza di entrambi i giudizi e dopo avere atteso un congruo periodo di tempo per verificare l’effettiva formalizzazione della rinuncia solo annunciata;

- E’ evidente l’inconciliabilità delle posizioni sostanziali dei soggetti ricorrenti nei due giudizi, trattandosi di posizioni oggettivamente incompatibili, perché l’una tende alla prosecuzione della gara in corso, l’altra al suo radicale annullamento in sede giurisdizionale;

- L’Amministrazione, anche dopo la decisione cautelare, conserva integro il potere di autotutela, con il solo limite del rispetto della statuizione cautelare e dell’effetto sostanzialmente conformativo, anche se provvisorio, che da essa promana;

- La revoca si fonda su una corretta rappresentazione della complessiva situazione processuale e sostanziale, e valorizza in modo coerente il rischio dell’esito processuale negativo in ragione della soccombenza nei due giudizi cautelari, bilanciando l’interesse alla sollecita aggiudicazione del servizio con quello dei privati partecipanti alla gara, riconoscendo la prevalenza del primo in modo del tutto ragionevole;

-Per entrambi i lotti la procedura si è sviluppata sino allo stadio antecedente la verifica di congruità e l’aggiudicazione provvisoria, ossia è giunta ad una fase che non consente di individuare posizioni sostanziali di affidamento ragionevole e meritevole di tutela.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi d’appello:

- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Errore sui presupposti. Violazione dei principi in materia di autotutela. Erronea ponderazione degli interessi in gioco. Sviamento di potere. Violazione del giusto procedimento di legge costituzionalmente garantito (art. 97 Cost.) e dell’art. 21-quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241.

Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado inerente il provvedimento di esclusione dalla gara quali motivi di appello.

Si costituiva la Stazione appaltante chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 22 marzo 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio concerne una procedura di gara per l'affidamento dei servizi di assistenza legale di natura stragiudiziale alle attività rientranti nell'oggetto societario di Infrastrutture Lombarde s.p.a.

Con il ricorso di primo grado, gli Studi legali Vinti e Associati e Ferola e Marone, hanno impugnato il provvedimento del Presidente del Consiglio di Gestione del 27.11.2014 con cui i medesimi venivano esclusi dalla procedura di gara per l’affidamento dei servizi di assistenza legale di natura stragiudiziale di Infrastrutture Lombarde s.p.a.

A seguito del decreto monocratico di sospensione 12 dicembre 2014, n. 1708, confermata in sede di ordinanza cautelare (n. 17-2015) detti Studi Legali venivano ammessi “provvisoriamente e con riserva alla fase di valutazione delle offerte”.

Si formava, per l’effetto, una graduatoria provvisoria cui avrebbe dovuto seguire la verifica della congruità delle offerte e quindi l’aggiudicazione provvisoria, come previsto dall’art. 4 del disciplinare di gara.

Contemporaneamente si formava altro e distinto contenzioso, concernente la medesima procedura di gara, da parte dell’avv. R che impugnava il bando in oggetto, contestando alcune sue clausole.

Il