Pubblicato il 31/05/2024

N. 04875/2024REG.PROV.COLL.

N. 02204/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2204 del 2024, proposto dalla società Fast Eat Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 995777470E, 9959019A75, rappresentata e difesa dall’avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la A.S.U.G.I. - Azienda Sanitaria Universitaria G I, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B e F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della società Serenissima Ristorazione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberico II, n. 33,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione Prima, n. 378/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.U.G.I. - Azienda Sanitaria Universitaria G I e della società Serenissima Ristorazione S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024, il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, ove acquisiva il numero di registro generale 292/2023, la società Fast Eat Italy S.r.l. impugnava il decreto del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Universitaria G I (di seguito Azienda o A.S.U.G.I.) n. 612 del 13 luglio 2023, avente ad oggetto la concessione a favore della società Serenissima Ristorazione S.p.a. del servizio di gestione del bar e della pizzeria presso il presidio ospedaliero di Cattinara e del servizio di mensa alternativo.

Nelle premesse del provvedimento si legge, tra l’altro, che:

- con decreto direttoriale n. 639/2022, la concessione del predetto servizio era stata affidata per 11 mesi alla ditta Fast Eat Italy S.r.l., con decorrenza dal 1° luglio 2022 e scadenza al 31 maggio 2023;

- successivamente non era intervenuto alcun ulteriore affidamento a favore della società suindicata, in quanto la proposta dell’Azienda di prosecuzione del servizio per ulteriori 6 mesi alle condizioni contrattuali in essere, nelle more dell’espletamento di una nuova gara, era stata riscontrata negativamente e tardivamente dalla stessa;

- con decreto direttoriale n. 547 del 29 giugno 2023 era stato disposto l’affidamento temporaneo del servizio, per la durata ed alle condizioni rifiutate da Fast Eat Italy S.r.l., alla società Serenissima Ristorazione S.p.a.;

- dal 1° luglio 2023 avevano acquistato efficacia le disposizioni introdotte con il d.lvo 31 marzo 2023, n. 36 (cd. Codice dei contratti pubblici), e che si ravvisava pertanto l’opportunità che l’affidamento alla Serenissima Ristorazione S.p.a. avvenisse nel rispetto delle disposizioni medesime.

Per le suesposte ragioni, l’Azienda ha disposto, con il provvedimento suindicato, la revoca in autotutela del predetto decreto n. 547/2023 e l’affidamento in concessione del servizio per la durata di 6 mesi a favore della società Serenissima Ristorazione con decorrenza dal 15 luglio 2023 ed alle condizioni economiche ivi indicate, essendo stata acquisita la disponibilità della stessa manifestata con nota del 13 luglio 2023.

2. Ciò premesso quanto al contenuto del provvedimento impugnato, la ricorrente Fast Eat Italy S.r.l. evidenziava, tra l’altro, che:

- con decreto del Direttore Generale n. 489 del 10 giugno 2021, l’Azienda le aveva affidato il servizio de quo per un periodo di sei mesi dal 1° luglio 2021 al 31 dicembre 2021, prorogabile per altri sei mesi;

- nelle more della procedura di gara regionale avviata dall’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute per l’affidamento in concessione del servizio, con pec del 17 novembre 2021 e del 23 novembre 2021 l’Azienda le aveva chiesto la disponibilità alla proroga della concessione per sei mesi, ovvero fino al 30 giugno 2022;

- essa, con pec del 24 novembre 2021, aveva confermato la propria disponibilità;

- l’Azienda, considerate le tempistiche della gara regionale, aveva dato corso ad una procedura negoziata per l’affidamento del servizio per otto mesi prorogabili per altri sei mesi, la quale era tuttavia andata deserta;

- la medesima Azienda aveva quindi chiesto alla ricorrente la disponibilità ad un’ulteriore proroga della concessione oltre il termine del 30 giugno 2022 e, con pec del 27 giugno 2022, la medesima ricorrente aveva confermato la propria disponibilità ad un’ulteriore proroga, purché le condizioni economiche della concessione venissero migliorate e la proroga fosse di almeno undici mesi;

- l’Azienda aveva acconsentito alle richieste della Fast Eat Italy S.r.l., provveduto a modificare conformemente il Capitolato Speciale d’Appalto a far data dal 1° luglio ed il 7 luglio 2022 comunicato la proroga della concessione secondo le predette condizioni;

- solo con pec del 20 settembre 2022 l’Azienda aveva trasmesso alla Fast Eat Italy S.r.l. il contratto di affidamento n. 124/36-2022 per il periodo 1° luglio 2021-31 dicembre 2021, da tempo esauritosi;

- solo con pec del 27 settembre 2022 l’Azienda aveva trasmesso alla Fast Eat Italy S.r.l. il contratto di proroga n. 125/37-2022 per il periodo 1° gennaio 2022-30 giugno 2022, anch’esso da tempo esauritosi;

- solo con pec del 10 novembre 2022 l’Azienda aveva trasmesso alla Fast Eat Italy S.r.l. il contratto di ulteriore proroga per il periodo 1° luglio 2022-31 maggio 2023, che era già in corso da quattro mesi e mezzo;

- con determinazione n. 338 del 14 marzo 2023, l’Azienda aveva indetto una nuova gara per la concessione in affidamento del servizio di ristorazione;

- in vista della scadenza del 31 maggio 2023, l’Azienda aveva chiesto alla ricorrente la disponibilità ad un’ulteriore proroga della concessione e con pec del 10 maggio 2023 la Fast Eat Italy S.r.l. aveva confermato di essere disponibile alla prosecuzione alle medesime condizioni in essere e per un periodo non inferiore a dodici mesi, eventualmente prorogabili per altri dodici;

- con comunicazione del 24 maggio 2023 l’Azienda aveva rappresentato di avere revocato la procedura di gara indetta il 14 marzo 2023 e, con pec del 24 maggio 2023, aveva chiesto alla Fast Eat Italy S.r.l. di comunicare la disponibilità ad una proroga della concessione per soli altri sei mesi invece che di un anno, assegnandole un termine di soli due giorni per rispondere e per presentare una dichiarazione di regolarità fiscale;

- la ricorrente con pec del 31 maggio 2023 aveva trasmesso all’Azienda la autocertificazione di regolarità fiscale, confermando nel contempo di voler proseguire la fornitura del servizio;

- con pec del 19 giugno 2023 la Fast Eat Italy S.r.l. aveva rilevato di non avere avuto alcun riscontro alla propria comunicazione del 31 maggio 2023, confermato la propria disponibilità a proseguire nel servizio di ristorazione e dichiarato testualmente: “ chiediamo la formalizzazione del contratto da voi proposto alle medesime condizioni ”;

- l’Azienda in data 29 giugno 2023 aveva trasmesso alla Fast Eat Italy S.r.l. il decreto direttoriale del 28 giugno 2023, con il quale essa affermava tra l’altro che la società sarebbe stata “ insolvente ” nei suoi confronti per la somma di € 110.535,73 a tutto aprile 2023 e che per questa ragione sarebbe venuta meno la relazione di stretta collaborazione e fiducia tra le parti, ciò che giustificava la sostituzione della Fast Eat Italy S.r.l. con altro concessionario;

- con decreto in pari data l’Azienda aveva richiamato il predetto decreto, con il quale aveva dichiarato l’impossibilità della prosecuzione del rapporto con la Fast Eat Italy S.r.l. a causa della “ insolvenza ” della stessa, dato atto di essersi ritirata dalla gara regionale dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute e rappresentato di voler provvedere autonomamente all’affidamento in concessione del servizio di ristorazione, stabilendo di procedere, considerate le tempistiche dell’affidamento autonomo e la necessità di evitare nelle more l’interruzione del servizio, a norma dell’art. 63, secondo comma, lettera c ), d.lvo n. 50/2016, a negoziazione telematica con la Serenissima Ristorazione S.p.a. per l’affidamento alla stessa del servizio di ristorazione per un periodo di sei mesi;

- con pec del 4 luglio 2023 l’Azienda aveva invitato la Fast Eat Italy S.r.l. a prendere contatto con la Serenissima Ristorazione S.p.a., quale nuovo gestore da essa “ individuato ”, per garantire il subentro della stessa nel servizio di ristorazione “ senza soluzione di continuità ”, con “ presa in carico ” dei dipendenti della stessa Fast Eat Italy S.r.l.;

- con pec del 4 luglio 2023 la Fast Eat Italy S.r.l. aveva contestato il modus operandi della resistente e rinnovato il proprio impegno alla prosecuzione del contratto;

- con decreto dell’11 luglio 2023 l’Azienda aveva revocato il predetto decreto del 28 giugno 2023;

- con il provvedimento impugnato, infine, l’A.S.U.G.I. aveva annullato “ in autotutela ” il proprio decreto del 28 giugno 2023 e confermato l’affidamento della concessione alla Serenissima Ristorazione S.p.a..

3. Mediante i motivi articolati con il ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente lamentava:

- la violazione dell’art. 12 l. n. 241/1990, atteso che l’Azienda, che non aveva specificato quale procedura regolata dal d.lvo n. 36/2023 intendesse applicare, aveva omesso di predeterminare i criteri di individuazione del concessionario;

- la violazione dell’art. 50, primo comma, lettera b ), d.lvo n. 36/2023, che aveva elevato ad € 140.000 la soglia al di sotto della quale era consentito l’affidamento diretto di servizi anche senza consultazione di più operatori economici, essendo il contratto di valore ben superiore alla suddetta soglia;

- la violazione dell’art. 76, secondo comma, lettera c ), d.lvo n. 36/2023, ove l’Amministrazione avesse inteso fare ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando da esso previsto: premesso che il richiamo fatto nel provvedimento impugnato alle procedure previste dalla nuova normativa non aveva alcun senso, considerato che il testo dell’articolo citato era praticamente identico a quello dell’omologo e previgente art. 63, secondo comma, lettera c ), d.lvo n. 50/2016, richiamato nel precedente decreto di affidamento della concessione alla Serenissima Ristorazione S.p.a., non sussistevano in ogni caso i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, considerato che gli eventi che avrebbero condotto alla necessità di avvalersi di una simile procedura prima del regolare affidamento del servizio ad un nuovo gestore non erano affatto imprevedibili e che, anzi, la mancata conclusione delle gare precedentemente indette era dipesa solo dalla resistente, che le aveva via via inopinatamente revocate, fermo restando che la Fast Eat Italy S.r.l. era disponibile ad una nuova proroga;

- l’eccesso di potere viziante il provvedimento impugnato in quanto fondato su motivazioni inconsistenti, basato su presupposti di fatto palesemente erronei o falsi e caratterizzato da irragionevolezza e/o illogicità manifesta: non sussistevano infatti ragioni di urgenza, a livello operativo, per sostituire la Fast Eat Italy S.r.l. con un nuovo gestore, atteso che il servizio di ristorazione stava proseguendo regolarmente ed era anzi la stessa resistente ad avviare i propri dipendenti alla mensa che continuava ad essere gestita dalla predetta;
l’Azienda, inoltre, non aveva più sostenuto la necessità di sostituire la Fast Eat Italy S.r.l a causa di una sua ipotetica inadeguatezza ed aveva invece evocato la “ opportunità ” che la concessione del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. avvenisse secondo le procedure del d.lvo n. 36/2023 nel frattempo entrato in vigore, le quali tuttavia non consentivano l’affidamento diretto;
quanto all’assunto secondo cui la sostituzione della Fast Eat Italy S.r.l. era stata dettata dal fatto che la stessa aveva rifiutato di prestarsi alla proroga del servizio alle condizioni proposte, emergeva all’opposto che la predetta società aveva confermato la propria disponibilità a proseguire il servizio proprio alle condizioni indicate dall’Amministrazione;
peraltro, il provvedimento impugnato aveva disposto l’affidamento del servizio ad un soggetto diverso a condizioni peggiorative, atteso che dal 1° luglio 2022 il canone praticato alla Fast Eat Italy S.r.l. era pari al “ 10% dell’importo introitato e documentato dal gestore ”, mentre nel provvedimento impugnato si leggeva che il canone della concessione sarebbe stato “ quantificato nel 7% dell’importo totale registrato per corrispettivi, fatture e convenzioni ” comunque “ non inferiore al 10% dello scontrinato ”.

4. Il T.A.R. adito, con la sentenza n. 378 del 1° dicembre 2023, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso, in accoglimento della corrispondente eccezione sollevata dalle parti resistenti, rilevandone comunque, nel merito, l’infondatezza.

Il giudice di primo grado ha premesso che “ nessuna proroga del servizio può dirsi legittimamente intervenuta a favore della ricorrente Fast Eat ”, atteso che “ la società, dopo essersi dichiarata disponibile ad una prosecuzione del servizio a specifiche condizioni, diverse da quelle attualmente in essere (e cioè per una durata di 12 mesi, con eventuale rinnovo per altri 12, cfr. la nota del 10 maggio 2023, doc. 10 del ricorrente) non ha dato risposta, nel termine espressamente indicato come perentorio da ASUGI, alla proposta formale di proroga dell’affidamento per soli 6 mesi (di cui alla PEC del 24 maggio 2023, cfr. doc. 23 del ricorrente). La proposta di ASUGI doveva, conseguentemente, dichiararsi decaduta allo scadere della data indicata per darvi riscontro (26 maggio 2023) ”.

Ha aggiunto il T.A.R. che “ nemmeno la PEC inviata da Fast Eat ad ASUGI in data 31 maggio 2023, anche a prescindere dalla sua tardività, potrebbe costituire valida accettazione della richiesta di prosecuzione del servizio. In essa, infatti, Fast Eat fa riferimento “a quanto già scritto con pec in data 10/05/2023” quindi a condizioni contrattuali differenti da quelle oggetto della proposta di ASUGI. Tantomeno la conclusione dell’accordo di proroga può ricondursi alla successiva PEC del 19 giugno 2023, ampiamente tardiva, con cui Fast Eat domanda la “formalizzazione del contratto da voi proposto alle medesime condizioni”, dando per pacifica l’esistenza di una precedente accettazione, invero mai comunicata ad ASUGI ”.

Ciò premesso, ha rilevato il T.A.R. che “ l’interesse sostanziale sotteso al ricorso di Fast Eat è…quello all’affidamento in suo favore dei servizi di cui era già titolare e la cui prosecuzione, espressamente richiesta dall’amministrazione, l’operatore ha liberamente rifiutato. Il ricorso veicola quindi un abusivo “ripensamento” di Fast Eat rispetto alla volontà, manifestata in modo chiaro ed univoco, di non addivenire alla proroga alle condizioni proposte e mira a rimettere la ricorrente in una posizione di vantaggio che già è stata nella sua piena disponibilità. Siffatto interesse, incompatibile con la precedente condotta della ricorrente, risulta immeritevole di tutela in giudizio, per il generale principio che impedisce di venire contra factum proprium (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761) ”.

“ Né vale obiettare ” – si legge nella sentenza – “ che Fast Eat avrebbe agito primariamente nella qualità di operatore del settore della ristorazione, in quanto tale sempre legittimato a dolersi di un affidamento senza gara ad altra impresa, che sottrae la prestazione alla competizione e alla concorrenza. Una simile ricostruzione dell’interesse – anche (a) prescindere dal fatto che il bene della vita finale andrebbe pur sempre identificato, in ultima analisi, con l’affidamento del servizio, così riemergendo le incongruità trattate al punto che precede – appare radicalmente incompatibile con le argomentazioni diffusamente spese nel ricorso da Fast Eat per sostenere di essere, essa stessa, l’unica legittima titolare dell’affidamento senza gara, in forza dell’intervenuta accettazione della proposta inviatale da ASUGI. Non può, quindi, tale interesse (alla garanzia della concorrenzialità nell’affidamento del servizio) trovare radicamento in affermazioni successive, apertamente contraddittorie con l’impianto generale del ricorso e con la stessa condotta, anche extraprocessuale, dell’operatore (che ritenendo di essere ancora, proprio in virtù di un affidamento senza gara, il legittimo titolare del servizio, ha continuato ad occupare i locali dell’ospedale anche dopo la formale scadenza del rapporto) ”.

Come accennato, il T.A.R. ha comunque anche affermato l’infondatezza del ricorso, svolgendo, quanto alle censure con esso veicolate, le seguenti osservazioni:

- “ quanto al primo motivo, la predeterminazione delle condizioni di individuazione del concessionario (in conformità all’art. 12 della legge generale sul procedimento) è assolta, nella particolare materia, attraverso il rinvio alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 36 del 2023, e alla precisione che trattasi di “affidamento diretto”, motivato da ragioni di urgenza ”;

- “ quanto al secondo e al terzo motivo – ferma la loro già rilevata contraddittorietà con l’impianto generale del ricorso – si evidenzia che l’affidamento senza gara è stato giustificato – non dal ridotto valore del servizio, ma esclusivamente – dalle ragioni di particolare urgenza contemplate dall’art. 76, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, a fronte della “necessità di garantire che non vi siano soluzioni di continuità nell’erogazione del servizio di gestione del bar e della pizzeria presso il Presidio Ospedaliero di Cattinara, a tutela degli utenti interni ed esterni del bar, nonché a tutela delle posizioni dei lavoratori dipendenti occupati nella gestione di cui trattasi”. Le giustificazioni fornite da ASUGI appaiono ragionevoli e meritevoli di favorevole considerazione, alla luce della strumentalità del servizio al regolare funzionamento del presidio ospedaliero e dell’indisponibilità dichiarata da Fast Eat a proseguirlo alle medesime condizioni. Anche la durata dell’affidamento, di soli sei mesi, risponde al requisito della “misura strettamente necessaria”, nelle more dell’indizione di una regolare procedura. Quanto, invece, all’asserita imputabilità dell’urgenza alla stessa ASUGI, trattasi di circostanza solo affermata dalla ricorrente e smentita dagli atti di causa. L’urgenza risulta piuttosto correlata – oltre che al rifiuto di Fast Eat – all’esito negativo di una precedente procedura indetta nel 2022 e andata deserta, nonché alle tempistiche necessarie all’Azienda regionale di coordinamento (ARCS) per organizzare un affidamento centralizzato ”;

- quanto al quarto motivo, non è “ intervenuta alcuna proroga dell’affidamento a favore di Fast Eat, che non ha mai comunicato la propria accettazione alla formale richiesta di prosecuzione del servizio di cui alla PEC di ASUGI del 24 maggio 2023 ”.

5. La sentenza suindicata costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame (R.G. n. 2204/2024), dalla originaria ricorrente.

Le prime critiche ad essa rivolte dalla parte appellante si prefiggono di dimostrare la sussistenza in capo alla stessa della legittimazione ad agire quale affidataria del servizio, esclusa dal T.A.R. in forza del rilievo secondo cui la corrispondenza intercorsa tra le parti tra il maggio ed il giugno del 2023 non avrebbe dato luogo alla conclusione di un accordo per la prosecuzione del servizio da parte della Fast Eat Italy S.r.l. oltre la scadenza del 31 maggio 2023, tenuto conto della tardività, oltre che della non conformità alla proposta dell’Azienda, delle comunicazioni provenienti dall’impresa in merito alla proroga del rapporto.

Quanto in particolare alla tardività, osserva la parte appellante che il termine assegnato dalla appellata con la propria pec del 24 maggio 2023 non si riferiva ad una manifestazione di disponibilità della Fast Eat Italy S.r.l., che era già stata acquisita, ma alla presentazione di un’autocertificazione di regolarità fiscale, la cui redazione si presentava peraltro alquanto complessa, tanto che non aveva potuto essere completata nel termine di due giorni che l’A.S.U.G.I. aveva immotivatamente preteso di imporre e che non poteva comunque essere considerato perentorio, indipendentemente dalle espressioni usate, atteso che l’art. 152, secondo comma, c.p.c. esprime un principio generale e che, in ogni caso, non rientra tra i poteri del Direttore di Dipartimento di un’Azienda Sanitaria quello di assegnare termini perentori in difetto di previsioni di legge in tal senso, senza che sussistano circostanze oggettive atte a rendere inutile una risposta pervenuta fuori termine, considerata anche la prassi invalsa nei rapporti tra la Fast Eat Italy S.r.l. e l’appellata, secondo la quale la conclusione dei contratti era sempre intervenuta anche a rapporto in corso od addirittura dopo che i contratti medesimi erano già scaduti.

Deduce altresì la parte appellante che la successiva sua comunicazione del 31 maggio 2023 non poteva nemmeno considerarsi difforme dalla richiesta di proroga tecnica formulata dalla appellata con pec del 24 maggio 2023, in quanto con quella comunicazione essa aveva dichiarato semplicemente di volere ottemperare a quanto dichiarato con la propria precedente pec del 10 maggio 2023, quindi di essere disponibile alla prosecuzione del servizio, senza esplicitare condizioni diverse da quelle indicate dalla A.S.U.G.I.: il significato di detta comunicazione veniva peraltro confermato del tenore della pec della Fast Eat Italy S.r.l. del 19 giugno 2023, con la quale la stessa chiedeva “ la formalizzazione del contatto a voi proposto alle medesime condizioni ”.

Pertanto, conclude la appellante, erroneamente la sentenza appellata afferma che la comunicazione del 31 maggio 2023 avrebbe fatto riferimento a condizioni contrattuali differenti da quelle indicate dall’appellata e quella del 19 giugno 2023 non avrebbe avuto efficacia in quanto presupponente un’accettazione che non vi era stata.

Quanto alla affermata carenza di legittimazione della società Fast Eat Italy quale operatore qualificato avente interesse allo svolgimento di una gara ad evidenza pubblica in luogo dell’affidamento diretto alla controinteressata, deduce la appellante che nella propria memoria di replica, depositata nel giudizio di primo grado, aveva affermato che “ la Fast Eat Italy S.r.l. è indiscutibilmente un operatore economico qualificato del settore (tanto è vero che era stata individuata in precedenza quale affidataria del servizio) ed in quanto tale essa ha senz’altro interesse ed è legittimata ad impugnare determinazioni riconducibili ad un affidamento diretto del servizio in luogo della gara ad evidenza pubblica (TAR Milano n. 2450/20, TAR Napoli 1443/20), alla quale da tempo essa ambisce di partecipare ”.

La parte appellante quindi, oltre a richiamare il potere-dovere del giudice di verificare ex officio in ogni stato e grado del giudizio la sussistenza delle condizioni per una pronuncia di merito, anche indipendentemente dalle deduzioni delle parti, evidenzia di avere interesse ad ottenere stabilmente, e non in forza di proroghe reiterate, l’aggiudicazione del servizio medesimo, tanto da aver intrapreso la via di un intervento di partenariato pubblico/privato per la gestione del bar/piccola ristorazione anche presso il presidio ospedaliero di Cattinara: né, aggiunge la parte appellante, la ritenuta contraddittorietà tra i presupposti dei profili di legittimazione da essa dedotti potrebbe avere l’effetto di vanificarli tutti.

Nel prosieguo dell’appello, la parte appellante contesta l’affermazione del T.A.R. secondo cui il servizio di bar ristorazione sarebbe strumentale al regolare funzionamento del presidio ospedaliero: essa evidenzia in proposito che il servizio di bar - pizzeria all’interno di un ospedale non è un servizio pubblico essenziale e non è strumentale alla regolare erogazione del servizio sanitario, anche tenuto conto che, per quanto riguarda la ristorazione dei degenti e dei dipendenti, presso il presidio di Cattinara vi è un servizio mensa gestito dalla società Serenissima Ristorazione S.p.a., rispetto al quale quello fornito nel bar è appunto alternativo.

Essa contesta anche l’affermazione secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe legittimo in considerazione dell’urgenza, non imputabile all’appellata, di garantire il servizio nelle more di una gara ad evidenza pubblica.

Al riguardo, premesso che l’art. 76, secondo comma, lettera c ), del d.lvo n. 36/2023 dispone che si può ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando “ nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati;
le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti ”, evidenzia la parte appellante che il giudice di primo grado non ha tenuto conto però delle seguenti circostanze, sebbene fossero state bene evidenziate in ricorso:

- il 27 maggio 2022 l’Azienda aveva pubblicato una richiesta di offerte per la gestione del servizio, ma le condizioni da essa indicate risultavano economicamente insostenibili e la gara andava deserta;

- nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’A.R.C.S., la A.S.U.G.I. aveva indetto una gara solo il 14 marzo 2023;

- il 24 maggio 2023, però, aveva inopinatamente revocato anche quella gara.

Deduce quindi la appellante che non è perciò vero che, come affermato dal giudice di primo grado, l’urgenza addotta nel luglio del 2023 a fondamento del provvedimento impugnato dipendesse dall’esito negativo di una precedente procedura indetta nel 2022 e andata deserta, né essa dipendeva dalle tempistiche della gara regionale, ma solo dall’inerzia dell’appellata e dal suo modus operandi irrazionale.

La parte appellante contesta anche l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui “ la durata dell’affidamento, di soli sei mesi, risponde al requisito della “misura strettamente necessaria”, nelle more dell’indizione di una regolare procedura ”, evidenziando in senso contrario che un affidamento diretto disposto nelle more di una procedura ad evidenza pubblica dovrebbe semmai coprire il tempo necessario al completamento della stessa e non essere semplicemente sufficiente ad indirla: di fatto, essa deduce, l’appellata ha atteso fino al 5 ottobre 2023 per indire una nuova gara, in relazione alla quale però, a marzo del 2024, non sono state ancora esaminate le manifestazioni di interesse presentate il 10 novembre 2023.

Né è vero, prosegue la parte appellante, che l’urgenza sarebbe stata correlata al rifiuto della Fast Eat Italy S.r.l. di proseguire il servizio, in quanto essa ha reiteratamente confermato la propria disponibilità e, se vi fossero stati dei dubbi sulle condizioni della proroga, l’Azienda bene avrebbe potuto chiarirli con la ricorrente, dopo che questa aveva proseguito il servizio oltre la scadenza del 31 maggio 2023 nell’acquiescenza dell’appellata stessa.

Quanto al quarto motivo di ricorso, lamenta la società appellante che il T.A.R. l’ha respinto sulla scorta di argomenti non pertinenti siccome attinenti al profilo della sua legittimazione, riproponendone integralmente il contenuto al giudice di appello.

6. Si sono costituite in giudizio, per resistere all’appello, l’Azienda Sanitaria Universitaria G I e la società Serenissima Ristorazione S.p.A..

7. Il ricorso quindi, all’esito dell’odierna udienza di discussione e dopo il deposito di memorie, anche di replica, da parte di tutte le parti del giudizio, è stato trattenuto dal Collegio per la decisione di merito.

8. In via preliminare, può prescindersi dall’eccezione di inammissibilità – per tardività – della memoria depositata dalla appellante in data 7 maggio 2024, formulata dalla controinteressata con memoria di replica del 10 maggio 2024, non contenendo la prima argomentazioni difensive innovative rispetto a quelle articolate con i precedenti atti difensivi.

9. Venendo quindi alle valutazioni collegiali, occorre premettere che, con il provvedimento impugnato, il Direttore Generale dell’A.S.U.G.I., dato atto che in data 31 maggio 2023 era venuta a scadenza la concessione di cui era titolare la società Fast Eat Italy S.r.l. avente ad oggetto la gestione del bar – pizzeria ubicato all’interno del presidio ospedaliero di Cattinara oltre che il servizio alternativo di mensa, rilevato altresì che la predetta società aveva risposto “ negativamente ” e “ tardivamente ” alla proposta di prosecuzione del servizio per un periodo di sei mesi ed alle medesime condizioni economiche in essere, nelle more dell’espletamento della gara finalizzata al suo affidamento, dato atto inoltre dell’esigenza di evitare soluzioni di continuità nella erogazione del servizio anche a tutela delle posizioni dei lavoratori dipendenti occupati nella relativa gestione, ha da un lato revocato il decreto n. 547 del 29 giugno 2023, con il quale il servizio medesimo era stato temporaneamente affidato alla Serenissima Ristorazione S.p.a. “ alle condizioni e per la durata già rifiutate da Fast Eat Italy s.r.l. ”, al fine di conformarsi alle disposizioni introdotte dal d.lvo n. 36/2023 ed entrate in vigore il 1° luglio 2023, dall’altro lato confermato l’affidamento a favore della suddetta Serenissima Ristorazione per la durata di 6 mesi, decorrenti dal 15 luglio 2023, dietro pagamento di un canone pari al 7% dell’importo totale registrato per fatture, scontrini e convenzioni e comunque non inferiore al 10% dell’importo scontrinato.

10. La società Fast Eat Italy S.r.l., lamentando l’interferenza del provvedimento suindicato sulla sua posizione di affidataria del servizio, a suo dire derivante, pur dopo la predetta scadenza del 31 maggio 2023, dalla proroga concordata con l’Amministrazione, nonché la sottrazione dell’affidamento, per effetto del medesimo provvedimento, alle regole concorrenziali, ha agito in vista del suo annullamento, ma il ricorso proposto, con la sentenza appellata, è stato giudicato dal T.A.R. inammissibile prima ancora che infondato.

11. La statuizione di inammissibilità è derivata dal rilievo secondo cui la ricorrente, pur messa in condizioni di conseguire il bene perseguito in forza della proposta di proroga alla stessa indirizzata dall’Amministrazione con nota del 24 maggio 2023 “ per un periodo di 6 mesi, alle medesime condizioni contrattuali in essere ”, aveva rifiutato di aderire alla stessa, riscontrandola in modo negativo (in particolare, con la pec del 31 maggio 2023) oltre che tardivamente: rispetto al comportamento tenuto dalla ricorrente, quindi, la pretesa da essa fatta valere in giudizio, ai fini della acquisizione ope iudicis di quel medesimo bene, integrerebbe, ad avviso del T.A.R., una fattispecie di venire contra factum proprium , tale da privarla della legittimazione ad agire avverso il provvedimento con il quale quello stesso bene, a seguito della mancata adesione della ricorrente, era stato attribuito alla Serenissima Ristorazione S.p.a..

12. La ravvisata carenza di legittimazione ad causam della ricorrente quale preteso gestore del servizio in forza di una proroga giammai perfezionatasi - avendo essa rifiutato l’accettazione del servizio allorché le era stato offerto dall’Amministrazione - refluirebbe, secondo il T.A.R., anche sul suo interesse, di taglio strumentale, al conseguimento della concessione all’esito della gara che l’Amministrazione, a dire della ricorrente, avrebbe dovuto indire ai fini del suo affidamento in luogo di quello direttamente disposto a favore della controinteressata: ciò senza considerare che siffatta ipotetica posizione legittimante sarebbe contraddetta dalla pretesa della ricorrente di essere tuttora affidataria in proroga del servizio, al quale essa si ostinerebbe a dare svolgimento.

13. Ciò premesso, e richiamato il contenuto delle doglianze formulate dalla parte appellante avverso la contestata statuizione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, come innanzi sintetizzate, ritiene il Collegio che la sentenza appellata sia meritevole di conferma laddove esclude, in funzione di quella statuizione in rito, che tra la Fast Eat Italy S.p.a. e l’Amministrazione si sia perfezionata, dopo la scadenza in data 31 maggio 2023 della concessione di cui essa era titolare, alcuna proroga del rapporto.

14. In primo luogo, infatti, deve osservarsi che alla proposta di proroga formulata dall’Amministrazione con nota del 24 maggio 2023 – di cui venivano precisate le condizioni temporali (“ per un periodo di 6 mesi ”) ed economiche (“ alle medesime condizioni contrattuali in essere ”) - la ricorrente dava riscontro con pec del 31 maggio 2023, con la quale manifestava l’“ impegno ad ottemperare a quanto già scritto con pec in data 10/05/2023 ”: ebbene, il contenuto di tale ultima comunicazione, concernente la “ disponibilità alla prosecuzione del servizio per un periodo non inferiore a 12 mesi + eventuale rinnovo per altri 12 mesi ”, ne rende evidente la difformità rispetto alla proposta, con il conseguente effetto preclusivo al perfezionamento del consenso contrattuale (ai sensi dell’art. 1326, comma 5, c.c., infatti, “ un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta ”).

Il comportamento dissenziente della Fast Eat Italy S.r.l., rispetto alla proposta dell’Amministrazione, era del resto univoco e non rendeva necessaria alcuna richiesta di chiarimenti da parte della seconda: né la posizione contrattuale della prima poteva essere recuperata mediante la nota a sua firma del 19 giugno 2023, con la quale essa chiedeva la “ formalizzazione del contratto da voi proposto alle medesime condizioni ”, assumendosi nella stessa l’intervenuta pregressa “ nostra accettazione della prosecuzione del servizio ”, la quale deve invece ritenersi esclusa alla luce delle considerazioni che precedono.

15. Deve inoltre osservarsi che, con la nota del 24 maggio 2023, la A.S.U.G.I. stabiliva che la risposta della Fast Eat Italy S.r.l. alla sua proposta di proroga intervenisse “ inderogabilmente…entro il 26/05/2023 ”.

In proposito, non sono condivisibili le deduzioni della parte appellante, intese a contestare il carattere perentorio del suddetto termine.

In primo luogo, siffatta natura - ed il conseguente superamento della presunzione di ordinatorietà dei termini, fissata dall’art. 152, comma 2, c.p.c., invocato dalla appellante - si evince chiaramente dal tenore testuale della proposta, come innanzi riportato, senza che possa negarsi il potere dell’Amministrazione, quale parte proponente, di stabilire il termine entro cui “ l’accettazione deve giungere ” al suo indirizzo (cfr. art. 1326, comma 2, c.c.).

In secondo luogo, la suddetta limitazione temporale posta all’efficacia della proposta era oggettivamente funzionale a garantire la continuità del rapporto concessorio, attesa la prossimità della sua scadenza, fissata come si è detto al 31 maggio 2023.

Né il ritardo della risposta data dalla ricorrente alla proposta dell’Amministrazione potrebbe trovare giustificazione nelle difficoltà incontrate nella redazione della auto-certificazione della sua regolarità fiscale, che con la richiamata nota del 24 maggio 2023 l’Amministrazione aveva richiesto di trasmettere entro il suindicato termine perentorio, atteso che, da un lato, nulla vietava all’impresa di riscontrare tempestivamente la proposta, riservandosi l’invio della suddetta documentazione, dall’altro lato, la suddetta risposta ha assunto, come si è visto, i contenuti del vero e proprio dissenso, atto da solo a precludere la formazione del vincolo contrattuale.

Del resto, a conferma dell’esigenza di pervenire in tempi celeri alla conclusione del contratto – o, quantomeno, alla acquisizione del consenso preliminare dell’impresa affidataria – non può non rilevarsi che l’Amministrazione, con nota del 30 maggio 2023, chiedeva alla controinteressata di manifestare “ a stretto giro ”, “ vista l’oggettiva tempistica ”, la disponibilità all’assunzione della veste di concessionaria del servizio in discorso: disponibilità che veniva manifestata dalla Serenissima Ristorazione S.p.a. con la nota di riscontro del 31 maggio 2023, sebbene subordinatamente “ ad una valutazione organizzativa ed economica della gestione ”.

16. Non rileva che, come dedotto dalla parte appellante, fosse prassi dell’Amministrazione trasmettere il contratto di concessione successivamente all’inizio del rapporto (o della sua proroga), quando non addirittura dopo la sua conclusione.

Deve invero osservarsi che era innegabile interesse dell’Amministrazione, nelle more della compiuta formalizzazione delle condizioni regolatrici del rapporto, acquisire il consenso dell’impresa affidataria, in vista dell’esigenza di garantire la continuità del servizio.

Pertanto, anche ammettendo che le suindicate comunicazioni preliminari non fossero funzionali al perfezionamento del contratto, presupponendo questo un previo e formale atto deliberativo dell’organo competente dell’azienda (ciò che reca conforto alla tesi del T.A.R., secondo cui nessun rapporto contrattuale poteva ritenersi derivare dalle stesse, tale da costituire in capo alla Fast Eat Italy S.r.l. la veste di legittima affidataria in proroga del servizio), non può negarsi che le stesse fossero funzionali alla individuazione del potenziale affidatario, con il quale instaurare successivamente, e sulla base di una formale investitura, il rapporto negoziale.

17. Resta quindi confermato che la legittimazione al ricorso dell’odierna appellante non poteva trovare fondamento nella sua perdurante posizione di affidataria in proroga del servizio de quo , sulla quale si sarebbe illegittimamente sovrapposto l’affidamento del medesimo servizio disposto a favore della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.a. con il provvedimento impugnato in primo grado.

18. Quanto all’ulteriore profilo legittimante, intravisto dalla appellante nel suo interesse, quale operatore qualificato del settore, a partecipare alla gara che, a suo avviso, l’Amministrazione avrebbe dovuto indire in luogo di procedere all’affidamento diretto del servizio a favore della controinteressata, è nel vero, innanzitutto, la Fast Eat Italy S.r.l. allorché osserva che la prospettazione della propria posizione di interesse ben può avvenire ad opera della parte ricorrente in termini alternativi e finanche incompatibili, laddove ad esempio, come nella specie, l’affermazione della propria pretesa di partecipazione alla gara, essendo connotata da un grado di satisfattività inferiore rispetto a quella fondata sulla sua perdurante posizione di affidataria, sia formulata in modo subordinato rispetto a quest’ultima e per l’ipotesi di mancata condivisione della stessa da parte del giudicante.

19. Inoltre, a sorreggere la statuizione di inammissibilità del gravame recata, anche in ordine a tale alternativa posizione legittimante, dalla sentenza appellata non può soccorrere, ad avviso del Collegio, l’ulteriore argomento utilizzato dal T.A.R., correlato al dissenso espresso dalla ricorrente rispetto alla proposta di proroga formulata dall’Amministrazione.

Deve invero osservarsi che, a prescindere dalla diversità degli schemi procedimentali coinvolti – nel caso della ricorrente quello della cd. proroga tecnica, nel caso della controinteressata quello della “ procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ”, ex art. 76, comma 2, lett. c ), d.lvo 31 marzo 2023, n. 36 –, non rileva che il bene della vita offerto dall’Amministrazione fosse sostanzialmente il medesimo, siccome consistente nella gestione del servizio per un periodo di 6 mesi alle medesime condizioni caratterizzanti la gestione precedente.

Deve infatti ragionevolmente presumersi – e da questo punto di vista non può che condividersi l’assunto della società appellante, inteso a differenziare la procedura infruttuosamente esperita tra l’Amministrazione e la Fast Eat Italy S.r.l. e quella che avrebbe avuto luogo qualora l’Azienda non avesse proceduto all’affidamento diretto a favore della Serenissima Ristorazione S.p.a. in ragione della maggiore stabilità caratterizzante il bene della vita attribuito ( recte , attribuibile) mediante la seconda – che, laddove avesse fatto ricorso ad una diversa procedura di affidamento, emancipata dalla stretta funzionalità al soddisfacimento di una esigenza di carattere urgente e contingente, la stazione appaltante avrebbe conformato l’oggetto della concessione, anche dal punto di vista temporale, in modo diverso e maggiormente appetibile per la ricorrente.

Da questo punto di vista, peraltro, la previsione di un periodo semestrale di durata della concessione-ponte, oggetto di affidamento alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (la quale aveva caratterizzato anche la proposta di proroga indirizzata alla ricorrente), si è rivelata alla luce degli eventi successivi, se non incauta, quantomeno soverchiamente ottimistica, se è vero che la gara (procedura ristretta sopra soglia europea, ex art. 72 d.lvo n. 36/2023), indetta con decreto del Direttore Generale n. 818 del 5 ottobre 2023, si trova alla data odierna ancora in corso di svolgimento (avendo il Direttore Generale dell’Azienda disposto, con decreto n. 264 del 3 aprile 2024, la proroga al 27 maggio 2024 del termine per la presentazione delle offerte).

20. Ad inficiare la posizione legittimante della ricorrente non possono valere nemmeno le deduzioni della società controinteressata, secondo cui alla stessa sarebbe precluso il nuovo affidamento ai sensi dell’art. 49 d.lvo n. 36/2023, laddove stabilisce che “ in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi ”.

Premesso che trattasi di divieto non assoluto (prevedendo il comma 4 che “ in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto ”), basti evidenziare che la disposizione invocata concerne i contratti di valore inferiore alla soglia europea, mentre non è dimostrato che la procedura di gara che in via ordinaria avrebbe dovuto indire l’Amministrazione non potesse avere valore superiore alla soglia suindicata: ciò senza trascurare che l’invocazione ai presenti fini della suddetta disposizione urta con il divieto di sindacare poteri amministrativi non ancora esercitati, ex art. 34, comma 2, c.p.a..

21. Deve solo aggiungersi che non rileva ai fini della ammissibilità del gravame l’avvenuta indizione della gara da parte dell’Amministrazione, con la conseguente riespansione delle chances di aggiudicarsela in capo alla ricorrente: deve infatti osservarsi che essa non rimuove il pregiudizio subito da quest’ultima per effetto del provvedimento impugnato in primo grado, relativo alla privazione, sebbene per un periodo di tempo limitato (ma, si è visto, comunque più esteso dell’orizzonte temporale semestrale inizialmente prefigurato), di una utilità che solo successivamente l’Azienda ha posto a base di gara.

22. Né, ad avviso del Collegio, può ritenersi che la sentenza appellata resista al vaglio critico sollecitato dalla appellante relativamente alle conclusioni in punto di infondatezza del ricorso cui è pervenuto il giudice di primo grado.

23. Deve invero rilevarsi che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio non rispetta il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c ), d.lvo n. 36/2023, laddove subordina il ricorso alla “ procedura negoziata senza pubblicazione del bando ” alla sussistenza di “ ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante ” e non “ imputabili alle stazioni appaltanti ”.

Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c ), d.lvo n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr., ad es., Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente ”.

Venendo al caso di specie, occorre premettere che a determinare l’esigenza di un ulteriore affidamento-ponte del servizio, nelle more della gara destinata al suo affidamento definitivo, hanno concorso in modo decisivo la mancata conclusione della procedura ex art. 36, comma 2, lett. b ), d.lvo n. 50/2016, avviata mediante la determina a contrarre n. 338 del 14 marzo 2023 e finalizzata all’affidamento del servizio de quo nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’Agenzia Regionale per il Coordinamento della Salute (A.R.C.S.), oggetto della revoca disposta con la nota della A.S.U.G.I. del 24 maggio 2023, nonché il ritiro dell’adesione alla predetta gara regionale deciso dall’Azienda con la nota del 9 giugno 2023.

Ebbene, le suddette scelte dell’Amministrazione non sono sufficienti a concretizzare i requisiti di accesso alla procedura ex art. 76, comma 2, lett. c ), d.lvo n. 36/2023, relativi alla imprevedibilità da parte della stazione appaltante ed alla non imputabilità alla stessa degli eventi determinativi della “ estrema urgenza ”.

Invero, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla legittimità delle ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento delle suddette determinazioni di auto-tutela (quali sono esplicitate, quanto alla revoca dell’adesione alla gara centralizzata, nelle premesse del decreto n. 547 del 28 giugno 2023), non può negarsi che le stesse siano indicative di una visione oscillante circa le migliori modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, contrastante con i rigorosi presupposti che legittimano il ricorso al suddetto eccezionale strumento di affidamento.

Né può attribuirsi rilievo decisivo, al fine di determinare la situazione di “ estrema urgenza ” prevista dalla citata disposizione, al rifiuto della ricorrente di assentire la (o comunque manifestare il suo impegno preliminare alla) proroga nei limiti temporali della stessa come richiesti dall’Amministrazione, collocandosi esso all’estremo di una sequenza procedimentale i cui passaggi salienti e le cui cause, come si è detto, sono imputabili in via principale alla stessa stazione appaltante.

24. Quanto invece alla tesi della parte appellante secondo cui, a dimostrare l’eccesso di potere inficiante il provvedimento impugnato, verrebbe in rilievo il fatto che il citato d.lvo n. 36/2023 non ha apportato alcun cambiamento alla disciplina della procedura de qua , rispetto a quella recata dal previgente d.lvo n. 50/2016, con la conseguenza che la revoca in autotutela del precedente decreto di affidamento temporaneo del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (n. 547 del 28 giugno 2023) non potrebbe trovare giustificazione, come affermato con il provvedimento impugnato, nella opportunità di conformarlo alle disposizioni sopravvenute, nelle more entrate in vigore, occorre osservare che la appellante non ha interesse all’accoglimento della censura, la quale, inerendo alle ragioni della revoca, disposta con il decreto impugnato, del precedente provvedimento di affidamento adottato a favore della controinteressata, non farebbe che restituire vitalità a quest’ultimo: ciò non senza precisare che l’atto di autotutela risulta oggettivamente finalizzato, più che ad adeguare la procedura di affidamento alle disposizioni recate dal novello Codice dei contratti pubblici, a giustificare il mancato affidamento alla ricorrente con il rifiuto da essa opposto alla proroga nei termini indicati nella proposta formulata dall’Amministrazione (superando l’originaria motivazione, connessa alla rottura del rapporto di fiducia tra la Fast Eat Italy S.r.l. e la A.S.U.G.I. conseguente ai crediti da quest’ultima vantati nei confronti della prima, come affermato con il decreto n. 546 del 28 giugno 2023, non a caso revocato con il decreto n. 595 dell’11 luglio 2023).

25. Concorre altresì a dimostrare l’illegittimità del provvedimento impugnato, sotto il profilo del dedotto vizio di eccesso di potere, il carattere economicamente peggiorativo dello stesso, rispetto alle condizioni contrattuali praticate dalla società Fast Eat Italy durante la precedente gestione del servizio.

Il contratto originario prevedeva infatti che il canone praticato dalla Fast Eat Italy S.r.l. fosse pari al “ 10% dell’importo introitato, risultante da tutte le operazioni annotate nell’apposito registro contabile e documentato dal gestore ”, mentre nel provvedimento impugnato si legge che il canone della concessione sia “ quantificato nel 7% dell’importo totale registrato per corrispettivi, fatture e convenzioni ” e comunque “ non inferiore al 10% dello scontrinato ”.

E’ vero che il mancato affidamento della concessione-ponte alla ricorrente è dipeso, in via principale, dalla maggiore estensione temporale della proroga da essa richiesta, sufficiente da sola a precludere l’affidamento a suo favore, senza che possa tenersi conto della prosecuzione del servizio da essa operata in via di mero fatto: tuttavia, la circostanza indicata rafforza la posizione legittimante della ricorrente, la quale avrebbe potuto giovarsi, nell’ambito della gara che l’Azienda avrebbe dovuto indire per le ragioni illustrate, delle suddette condizioni più vantaggiose per il concessionario, tali da differenziare ulteriormente, rispetto al bene della vita cui essa ha “ rinunciato ”, quello che l’Amministrazione avrebbe posto ad oggetto della competizione.

26. Può infine prescindersi dall’esame delle critiche rivolte dalla società appellante alla sentenza appellata, nella parte in cui attribuisce rilievo, ai fini giustificativi dell’affidamento in via di urgenza della concessione alla controinteressata, alla peculiare valenza del servizio de quo ai fini del funzionamento del presidio ospedaliero: ciò non senza osservare, in senso contrario, che da un lato il T.A.R. non ha affatto affermato l’essenzialità dello stesso, dall’altro lato che non può negarsi la rilevanza del servizio di bar – pizzeria offerto agli utenti esterni della struttura ai fini del complessivo ottimale funzionamento del presidio ospedaliero (e senza trascurare che l’Amministrazione ha anche posto l’accento, laddove ha evidenziato la necessità di evitare soluzioni di continuità del servizio medesimo, sulla tutela dei dipendenti occupati nella sua gestione).

27. L’appello, in conclusione, deve essere accolto e conseguentemente annullato, in riforma della sentenza appellata, il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

28. L’originalità dell’oggetto della controversia giustifica infine la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio, fermo il diritto della parte appellante al rimborso del contributo unificato versato in relazione ai due gradi di giudizio, da porre a carico delle parti resistenti, in solido tra loro.