N. 00855/2016REG.PROV.COLL.

N. 04972/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 4972 del 2015, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliato per legge;

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv. A R, Luisa Giua Marassi, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, n. 104;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. del LAZIO –Sede di ROMA - SEZIONE I BIS, n. 04181/2015, resa tra le parti, concernente esclusione dal concorso per titoli ed esami per l'ammissione di 41 allievi al settimo corso aufp dell'esercito;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Camassa e l’avvocato Rossi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza segnata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla signora -OMISSIS- per l’annullamento del verbale della Commissione per gli accertamenti sanitari in data 4 novembre 2014, con il quale essa era stata dichiarata 'non idonea', per l'effetto, esclusa dal concorso«per titoli ed esami, per l'ammissione di 41 allievi al 7° Corso AUFP dell'Esercito per il conseguimento della nomina a tenente in forma prefissata, ausiliario del ruolo normale del corpo degli ingegneri, del corpo di commissariato e del corpo sanitario dell'Esercito», e dell'art. 12, comma 2, lett a), del bando di concorso - indetto con decreto n° 187/2014 dell'8 luglio 2014, nella parte in cui esso prevedeva il possesso da parte dei concorrenti di una statura"non inferiore...[...]...a m. 1,61 se di sesso femminile".

Con motivi aggiunti l’interessata aveva impugnato anche il decreto n. 338/2014, con il quale era stata approvata la graduatoria finale di merito del concorso.

La ricorrente aveva prospettato la sussistenza di plurimi vizii di violazione di legge (degli artt. 1 e 2 del 2 del D.P.C.M. 22-7-1987 n. 411, nonché degli artt. 109 e 1955 del D.lvo. n. 66/2010 nonché dell’art. 120 del DPR n. 90/2010;) ed eccesso di potere ed aveva in proposito fatto presente che:

a) essa, laureata in ingegneria, aveva partecipato al concorso per l'ammissione di 41 allievi al 7° corso AUFP dell'Esercito per il conseguimento della nomina a tenente in ferma prefissata, ausiliario del ruolo normale dei Corpo degli ingegneri, Corpo di commissariato e del Corpo sanitario dell'esercito – indetto con decreto n. 187 del 8.7.2014 (pubblicato sulla GU n. 55 del 15.7.2014) - superando le prove culturali, di efficienza fisica e di idoneità attitudinale;

b) il gravato giudizio di non inidoneità espresso dalla Commissione medica in data 4 novembre 2014 era motivato dalla circostanza che l’odierna appellata in quanto alta 1,57 mt., era priva del requisito dell’altezza minima per le donne (1,61 mt) prescritto dall’art. 12 co. 2 lett. a) del bando di concorso.

Il T con sentenza in forma semplificata ha accolto il ricorso ala stregua delle seguenti considerazioni.

Riepilogato quale fosse il quadro normativo applicabile, il tribunale ha dato atto della circostanza che l’art. 12, co. 2, lett. a), del bando di concorso nonché l’art. 587 del DPR n. 90 del 2010 riproducevano quanto disposto dall’art. 2 del D.P.C.M. 22-7-1987 n. 411 (come modificato dall'art. 1 del D.P.C.M. 16 marzo 2000, n. 112) laddove si prescriveva il limite minimo di altezza per l'ammissione ai concorsi per il reclutamento del personale delle Forze armate, fissato in mt.1,61 per le donne.

Ha poi fatto presente che tale originario quadro normativo era stato modificato dalla L. 12-1-2015 n. 2: questa, al fine di sostituire il requisito dei limiti di altezza per il reclutamento del personale delle Forze armate, previsto dall'articolo 587 del testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare, di cui al DPR 15.3.2010, n. 90, con parametri atti a valutare l'idoneità fisica del candidato al servizio, aveva interpolato la lettera d) del comma 1 dell'articolo 635 del codice dell'ordinamento militare, di cui al D.lvo 15.3.2010, n. 66, sostituendola con la seguente prescrizione: «d) rientrare nei parametri fisici correlati alla composizione corporea, alla forza muscolare e alla massa metabolicamente attiva, secondo le tabelle stabilite dal regolamento».

Senonchè, detta disposizione non comportava l’abrogazione immediata delle vigenti disposizioni sui limiti minimi di altezza (commi 4 e 6 della norma citata): ciò, se da un canto induceva a ritenere che non fosse venuto meno l’interesse alla decisione del ricorso, neppure era preclusivo all’accoglimento del mezzo medesimo.

Ad avviso del T, infatti, quest’ultimo era meritevole di accoglimento alla stregua dei principii in passato enunciati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 163 del 1993;
la successiva legge 13-12-1986 n. 874 aveva recepito l’indicazione della Consulta, ed aveva imposto nel sistema il principio del divieto di discriminazione in base all’altezza, “non giustificate da esigenze di servizio”.

Senonchè, il D.P.C.M. 22-7-1987 n. 411, aveva trasposto scorrettamente il principio e, sebbene la previsione regolamentare in contestazione fosse stata formalmente “abrogata” dall'articolo 2269 del D.Lvo n. 66/2010 – codice dell’ordinamento militare – “a decorrere dall’entrata in vigore del codice e del regolamento”, il suo contenuto era stato riprodotto dall’art. 587 del DPR n. 90/2010 (testo unico delle disposizioni regolamentari, anch’esso di natura compilativa).

Secondo il T, comunque, la previsione del limite minimo di altezza per l’arruolamento nell’Esercito era illegittima in quanto non teneva conto, della diversità di mansioni e qualifiche, cui correlare la misura della statura minima, imponendo, in modo generale ed astratto, un limite di altezza minimo per il reclutamento nell’Esercito, valido per qualsivoglia profilo professionale della stessa Forza Armata, inclusi i ruoli tecnici: essa contrastava pertanto con i principi costituzionali di cui alla sentenza della Corte (articoli n. 3, 37 e 51 Cost, ) oltre che con l’art. 1 della legge 13-12-1986, n. 874, e risultava inficiata altresì da contraddittorietà.

In concreto, sempre secondo i primi giudici, era stata in tal modo introdotta una discriminazione degli aspiranti ingegneri sulla base dell’altezza che non risultava “giustificata” da esigenze organizzative (essi non svolgevano attività operative, bensì mansioni e qualifiche che, come risultava dagli artt. 109 e 1955 del D.lvo. n. 66/2010 nonché dell’art. 120 del DPR n. 90/2010, non si differenziavano da quelle svolte dai corrispondenti profili professionali dei ruoli civili).

Ad ulteriore supporto del proprio convincimento il T ha fatto riferimento ad aspetti comparativistici, storici ed alle indicazioni emerse in sede di lavori parlamentari, ed ha conclusivamente ritenuto illegittima la normativa regolamentare in contestazione, così come la previsione dell’art. 12 del bando di concorso che la riproduceva, con conseguente annullamento del provvedimento applicativo di esclusione dell’ odierna appellata dalla procedura concorsuale, facendo presente che era fatto obbligo all’Amministrazione a riammettere la originaria ricorrente alle successive fasi valutative della procedura concorsuale in questione.

L’amministrazione ha impugnato la detta sentenza, criticandola sotto ogni angolo prospettico.

Ripercorso il frastagliato contenzioso e l’iter procedimentale – anche sotto il profilo cronologico – ha imperniato il gravame su quattro motivi:

- con il primo mezzo ha sostenuto la tardività del ricorso di primo grado per mancata tempestiva impugnazione del bando;

- con il secondo (ed il terzo) censura ha dedotto l’erroneità della tesi del T in quanto la legge n. 2/2015 (art. 1 comma 2) era entrata in vigore il 6.2.2015 ed aveva previsto che nei sei mesi successivi fossero apportate, con regolamento, modifiche alla disciplina vigente, così che, nelle more, dovevano applicarsi i limiti previsti dalle norme vigenti;
al riguardo la sentenza del T si era spinta ad affermazioni non necessarie, né sollecitate dalla ricorrente;

- con il quarto infine ha sostenuto che al più si sarebbe dovuta disapplicare la disciplina regolamentare, ma non già annullarla (art. 57 del dPR n. 90/2010).

L’interessata ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto ed ha depositato documentazione concernente la sua immissione in ruolo con riserva di giudicato.

Alla camera di consiglio del 27 agosto 2015 con ordinanza n. 3791/2015 è stato parzialmente accolto l’appello cautelare, limitatamente alla sospensione del capo di sentenza che ha annullato il regolamento.

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione la parte appellata ha depositato memorie, chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato.

Alla odierna udienza pubblica del 14 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è solo in parte fondato e va pertanto solo parzialmente accolto, nei sensi di cui in motivazione.

1.1. Quanto al primo motivo di censura, deve rilevarsi che, in virtù delle disposizioni sopravvenute, e della possibilità di disapplicare norme ordinarie ove collidano con principi fondamentali costituzionali (quale è quello in punto di non discriminatorietà), la originaria ricorrente, oggi appellata, non era tenuta a gravare immediatamente il bando, potendo ragionevolmente ritenere che la stessa Amministrazione avrebbe disapplicato la disposizione illegittima (vedasi principi di cui alla sentenza della Corte Costituzionale 163 del 1993, legge 13-12-1986, n. 874, recante norme concernenti i limiti d'altezza per la partecipazione ai concorsi pubblici, che all’art. 1 poneva il principio, valido come regola generale, del divieto di discriminazione delle persone sulla base dell'altezza ).

A tacere d’altro, l’interessata ha agito comunque in una condizione di palese buona fede, per cui sarebbe stata meritevole del beneficio dell’errore scusabile per la omessa immediata impugnazione del bando.

2. Quanto alla seconda censura, non è in discussione la portata temporale della legge n. 2/2015 (art. 1 comma 2 “1. Al fine di sostituire il requisito dei limiti di altezza per il reclutamento del personale delle Forze armate, previsto dall'articolo 587 del testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare, di cui al DPR 15.3.2010, n. 90, con parametri atti a valutare l'idoneità fisica del candidato al servizio, la lettera d) del comma 1 dell'articolo 635 del codice dell'ordinamento militare, di cui al D.lvo 15.3.2010, n. 66, è sostituita dalla seguente: «d) rientrare nei parametri fisici correlati alla composizione corporea, alla forza muscolare e alla massa metabolicamente attiva, secondo le tabelle stabilite dal regolamento . Le disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, che devono entrare in vigore contemporaneamente, continuano ad applicarsi i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa”.) entrata in vigore il 6.2.2015: questa parte dell’appello è corretta, ma ininfluente. Affermata e ribadita la discriminatorietà della previsione di una prescrizione sull’altezza escludente, è ovvio che essa si applichi immediatamente.

Il precetto primario è immediatamente operativo e non può essere differito alla futura data di entrata in vigore della specificazione regolamentare.

Inoltre - come con portata troncante dimostrato da parte appellata- le mansioni che la stessa potrebbe essere chiamata a svolgere non giustificano affatto (nei ristretti limiti in cui ciò potrebbe essere previsto) una previsione escludente “astratta e generale”fondata sull’altezza (vedasi pag. 10 dell’appello, ove esattamente si fa riferimento alla circostanza che trattavasi di selezione per un ruolo tecnico, e che l’unica preclusione nasceva dall’art. 12, comma, 2 del bando)

2.1 Essa però – come correttamente sostenuto dalla difesa erariale, ed in questa parte, come già colto in sede cautelare– avrebbe dovuto indurre il T unicamente a disapplicare la prescrizione del bando, e non già ad annullarla: ciò in quanto non v’è collidenza con una disposizione superiore immediatamente applicabile (non lo era la legge n. 2/2015) ma, in concreto, disarmonia rispetto al precetto costituzionale di non discriminazione in base alle caratteristiche fisiche, ove la stessa non possa essere “giustificata” da specialissime ragioni e rispetto al principio cogente imposto dalla norma supeverniens ed in attesa di specificazione regolamentare.

3. Alla stregua di quanto osservato l’appello va solo parzialmente accolto, ed in parziale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso di primo grado deve essere accolto limitatamente all’annullamento del verbale della Commissione per gli accertamenti sanitari in data 4 novembre 2014, con il quale la originaria ricorrente era stata dichiarata 'non idonea', per l'effetto, esclusa dal concorso, previa disapplicazione dell'art. 12, comma 2 lett a), del bando di concorso - indetto con decreto n° 187/2014 dell'8 luglio 2014 - «per titoli ed esami, per l'ammissione di 41 allievi al 7° Corso AUFP dell'Esercito per il conseguimento della nomina a tenente in forma prefissata, ausiliario del ruolo normale del corpo degli ingegneri, del corpo di commissariato e del corpo sanitario dell'Esercito» nella parte in cui prevedeva il possesso da parte dei concorrenti di una statura"non inferiore...[...]...a m. 1,61 se di sesso femminile".

4. Quanto alle spese processuali, la parziale reciproca soccombenza e la novità della questione trattata, oltre che la complessità della medesima, giustificano la compensazione delle spese processuali del doppio grado tra le parti.