Pubblicato il 08/03/2019

N. 01605/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08799/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8799 del 2018, proposto da:

Diem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114

contro

Città di Torino, non costituita in giudizio

nei confronti

Ancora Soc. Coop., A.T. Consulting non costituiti in giudizio

per la riforma dell' ordinanza collegiale del T.A.R. del Piemonte, Sezione I, n. 925/2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Claudio Contessa

i) Considerato che, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte e recante il n. 111/2018 la Diem s.r.l. ha impugnato la nota di esclusione e le relative determinazioni assunte nella seduta pubblica del 10 gennaio 2018, con cui, nell'ambito della “ Procedura aperta n. 52/2017 servizio di pulizia ordinaria presso uffici comunali, magazzini comunali, musei cittadini e biblioteche civiche – lotti 1,2,3 ”, la Città di Torino ha comunicato alla ricorrente che la stessa era stata esclusa dalla gara, in quanto tra la Diem s.r.l. e l'Ancora soc. coop. sussisterebbe pressoché integrale coincidenza tra i relativi progetti tecnici presentati per il Lotti 1, 2 e 3 (rilevando inoltre che le differenze esistenti appaiono solo formali, verosimilmente introdotte al fine di scongiurare la scoperta della loro coincidenza), cosa che ha fatto ritenere sussistere una possibile situazione di imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale vietato ai sensi dell'art. 80 c. 5 lett. m) del decreto legislativo n. 50 del 2016, e gli atti connessi;

ii) Considerato che nel corso del giudizio di primo grado l’appellante Diem ha chiesto assumersi prova testimoniale nei confronti della A.T. Consulting di Annunziata Tedone, nonché dei professionisti che hanno redatto materialmente l’offerta circa le modalità di affidamento ed espletamento degli incarichi professionali di progettazione conferiti dalla stessa Diem s.r.l. e dalla Ancora soc. coop.;

iii) Considerato che il Tribunale amministrativo ha respinto l’istanza in questione osservando in particolare che i quesiti formulati “ non sono rilevanti per la decisione del presente giudizio, tenuto anche conto che si tratterebbe di soggetto direttamente coinvolto nella questione oggetto di contenzioso ”;

iv) Considerato che l’impugnativa proposta in parte qua avverso l’ordinanza in epigrafe non può essere accolta in quanto (in disparte le questioni relative al coinvolgimento della A.T. Consulting nella questione per cui è causa) la prova testimoniale in tal modo articolata non risulterebbe comunque rilevante ai fini del decidere. Si osserva al riguardo che, ai sensi di un condiviso orientamento formatosi nella vigenza dell’articolo 80, comma 5, lettera m) del Decreto legislativo n. 50 del 2016 (e, prima ancora, nella vigenza dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater) del Decreto legislativo n. 163 e 2006), l’esclusione dalle gare per ragioni connesse alla sostanziale identità delle offerte – indice della riferibilità a un unico centro decisionale - risponde all’esigenza di scongiurare il rischio di compromettere i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2017, n. 169);

v) Considerato dunque che, una volta emersa la sostanziale identità delle offerte (nel caso in esame, pacifica fra le parti) e quindi l’effettiva sussistenza del pericolo di compromissione dei richiamati princìpi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio , non risulta rilevante ai fini del decidere un’indagine in ordine all’imputabilità soggettiva delle ragioni poste a fondamento della violazione di tali princìpi: in base alla ratio della richiamata disciplina codicistica, infatti, l’esclusione dalla gara risultava adeguatamente fondata sul dato oggettivo della sostanziale identità delle offerte;

vi) Considerato che, siccome è pacifica fra le parti la sostanziale identità delle offerte tecniche e siccome tale circostanza (secondo quanto esposto retro , sub iv) e v)) potrebbe risultare di per sé idonea a supportare l’esclusione dalla procedura, non può essere censurata la scelta del Tribunale amministrativo di non disporre – allo stato – una verificazione ovvero una consulenza tecnica d’ufficio ai sensi dell’articolo 63, comma 4 del cod. proc. amm. Va comunque richiamato al riguardo l’orientamento – più che consolidato – secondo cui il giudice di merito dispone di un'ampia sfera di apprezzamento discrezionale sull'opportunità di disporre o meno la consulenza tecnica di ufficio (al pari di ogni altro mezzo istruttorio) e la scelta se avvalersene o meno è sindacabile solo entro limiti molto ristretti (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, III, 30 ottobre 2012, n. 5542). Allo stato non emergono tuttavia elementi i quali inducano a ritenere che la scelta del primo Giudice di non avvalersi dei mezzi istruttori di cui all’articolo 63, cit. risulti affetta da profili di abnormità;

vii) Considerato che, per le ragioni esposte, l’appello in epigrafe deve essere respinto e che sussistono giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti