Pubblicato il 04/04/2019

N. 02219/2019REG.PROV.COLL.

N. 04294/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4294 del 2018, proposto da:
E.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A P, D V e F C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D V in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3

contro

L Cascina Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n.30

nei confronti

Comune di Pisticci, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Anio D'Angella e Patrizia Celestina Caruso, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, Sezione I, n. 253 del 10 aprile 2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio de L Cascina Global Service s.r.l. e del Comune di Pisticci;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2019 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati F C, M P e Petrone, su delega dell’avvocato D'Angella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 9 marzo 2016 e sulla G.U.R.I. in data 11 marzo 2016, il Comune di Pisticci (di seguito “il Comune” ) indiceva una gara per la gestione completa del servizio di fornitura derrate, preparazione, confezionamento, trasporto e distribuzione dei pasti presso le scuole materne, elementari e medie ubicate sul territorio comunale e di eventuali attività estive per i bambini della scuola dell’infanzia, previa ristrutturazione dei locali messi a disposizione del Comune per l’allestimento da parte dell’aggiudicataria di un centro unico di cottura, per la durata di anni nove e per un valore pari ad euro 5.062,000,00, oltre IVA.

1.1. Entro la scadenza del termine di partecipazione alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentavano domanda cinque imprese, tra cui E.P. s.p.a. ( “E.P.” ) e L Cascina Global Service ( “L Cascina” ) , le quali, esaminata la documentazione amministrativa, erano tutte ammesse alle successive fasi della procedura.

1.2. Nella seduta del 21 settembre 2016 la commissione esaminava la Busta B, contenente l’offerta tecnica delle concorrenti, e, riscontrata l’incompletezza della documentazione presentata dalla E.P. nel Piano Organizzativo dei trasporti (in quanto “ad eccezione della foto del depliant illustrativo dove è evidenziato il tipo di veicolo e la targa, non erano stati indicati i mezzi da utilizzare per il trasporto dei pasti con il relativo numero di targa, né per gli stessi era stata presentata l’autorizzazione ASM per il trasporto dei pasti”, come prescritto dal punto 12 del Disciplinare), disponeva in suo favore l’attivazione del soccorso istruttorio oneroso ai sensi dell’ articolo 38, comma 2 bis , del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Nella riunione dell’11 ottobre 2016 la commissione prendeva atto dell’invio da parte della E.P., con nota del 29 settembre 2016 e nel termine assegnatole, della documentazione integrativa dell’offerta tecnica e l’ammetteva al prosieguo della procedura, applicando una sanzione pari ad euro 5.625,00.

1.3. All’esito delle operazioni e della valutazione delle offerte presentate dalle concorrenti risultava prima graduata E.P. (con un punteggio totale di 96,09 punti) e, con determinazione n. 96 del 31 agosto 2017, il Comune le aggiudicava definitivamente la gara.

2. Con ricorso notificato il 5 ottobre 2017 L Cascina, seconda classificata (con un punteggio complessivo di 93,57 punti), impugnava dinanzi al T.a.r. per la Basilicata l’aggiudicazione definitiva e gli atti di gara (i verbali della commissione, la determinazione comunale n. 70 del 15 giugno 2017 recante l’approvazione dei verbali di gara per l’affidamento del servizio e l’aggiudicazione provvisoria a favore della E.P., e ogni altro o provvedimento “ancorché non conosciuto” ), chiedendo l’accertamento del suo diritto a conseguire l’aggiudicazione della procedura e a stipulare il contratto per l’intera durata dell’affidamento, anche a mezzo di subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato.

2.1. A sostegno dell’impugnativa proposta la ricorrente deduceva le seguenti censure: “I. Violazione di legge (violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. 163/2006, del punto 1 “soccorso istruttorio” e del punto 12 “modalità di partecipazione e di presentazione dell’offerta” del disciplinare di gara). Violazione dell’autovincolo. Eccesso di potere (violazione della par condicio );
II. In via meramente subordinata, violazione di legge (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 7 del C.S.A. e del punto 1 lettera A del disciplinare di gara). Eccesso di potere (difetto di istruttoria, violazione della par condicio , difetto di motivazione, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento).”

In dettaglio, la ricorrente lamentava la mancata esclusione dalla procedura della E.P. la quale, in violazione dell’articolo 12 del Disciplinare, non aveva indicato nell’offerta tecnica i mezzi da utilizzare per il trasporto dei pasti con il numero di targa, né l’autorizzazione sanitaria per il trasporto dei pasti stessi, e nondimeno era stata illegittimamente ammessa al soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 38, comma 2 bis , D.Lgs. 163 del 2006.

In subordine, la ricorrente censurava la valutazione tecnica delle offerte, assumendo l’erronea attribuzione dei punteggi da parte della commissione, chiedendo che fosse ordinato alla stazione appaltante di procedere alla rivalutazione delle offerte delle concorrenti.

2.2. Si costituivano in resistenza il Comune (il quale eccepiva in via preliminare l’irricevibilità del ricorso in quanto notificato oltre il termine di cui all’articolo 120, comma 5, Cod. proc. amm. e ne chiedeva comunque il rigetto per la sua inammissibilità e infondatezza) e la controinteressata E.P., la quale a sua volta spiegava ricorso incidentale, formulando plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

2.3. In particolare, la ricorrente incidentale deduceva che nella vicenda in esame avesse errato la stazione appaltante sia a disporre il soccorso a pagamento, richiedendo documentazione integrativa dell’offerta tecnica, sia ad ammettere l’offerta della ricorrente principale, nonostante essa fosse inadeguata e inattuabile per l’interferenza della previsione progettuale degli ingressi e delle uscite dei mezzi sul lato posteriore dell’edificio con il vicino eliporto, in violazione dei limiti e delle distanze previste dal Regolamento Enac.

3. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. adito ha: a) esaminato con priorità il ricorso incidentale avente carattere escludente (nella parte in cui era volto a contestare il difetto di legittimazione della ricorrente principale, non esclusa dalla gara per errore dell’Amministrazione) e lo ha respinto, ritenendolo infondato nel merito sia quanto al primo motivo (con cui si contestava la decisione della stazione appaltante di assoggettare a soccorso istruttorio oneroso, ai sensi degli articoli 38, comma 2 bis , e 46, comma 1 ter , del D.Lgs. n. 163 del 2006, la rilevata incompletezza del Piano organizzativo dei Trasporti), sia in relazione alla censura inerente le interferenze asseritamente determinate dal progetto presentato con l’esistente eliporto, per la sua genericità e, comunque, per la sua infondatezza (sulla base delle risultanze di una relazione tecnica di parte prodotta in giudizio da L Cascina) ; b) disatteso l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale sollevata dalla difesa comunale, ritenendo che la notifica fosse tempestiva (in relazione al termine decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e non dalla precedente determinazione n. 70 del 15 giugno 2017 con la quale erano stati approvati i verbali di gara); c) accolto il ricorso principale di L Cascina, ritenendo fondate le censure formulate con cui si deduceva l’errore in cui sarebbe incorsa la commissione che, pur avendo rilevato la carenza dell’offerta tecnica con riguardo alla documentazione inerente l’allegato Piano organizzativo dei Trasporti, anziché escludere la concorrente, l’aveva ammessa al soccorso istruttorio, così violando sia le prescrizioni del Disciplinare (e l’autovincolo costituito dalla lex specialis ) sia l’art. 38, comma 2 bis , del previgente Codice dei contratti, applicabile ratione temporis alla fattispecie; d) dichiarato l’inefficacia del contratto (stipulato il 6 novembre 2017 tra l’aggiudicataria e la stazione appaltante) limitatamente alle prestazioni future e per il solo periodo successivo al subentro nello stesso della ricorrente principale, come disposto dal tribunale previa verifica della sussistenza dei requisiti dichiarati in gara.

4. Per la riforma della sentenza ha proposto appello E.P., deducendone l’erroneità, l’ingiustizia e la complessiva contraddittorietà delle statuizioni rese, sia nelle parti in cui ha ritenuto la fondatezza del ricorso principale di primo grado, sia nei capi in cui ha respinto entrambi i motivi di doglianza articolati nel ricorso incidentale. L’appellante ha, quindi, formulato i seguenti motivi di censura: “ 1) Error in iudicando- error in procedendo e ultrapetizione. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso avversario ; 2) Error in iudicando- error in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 bis e dell’articolo 46, comma 1 ter, del d.lgs. 163/2006;
violazione e falsa applicazione del punto 1 del disciplinare di gara- “soccorso istruttorio”;
erroneità della sentenza per carenza di interesse al ricorso principale ; 3) - Sulla fondatezza del secondo motivo di ricorso incidentale: error in iudicando – error in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell'art.83 del d.lgs 163/2006, dell'art. 7 del c.s.a e del punto 1 lettera a del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione della par condicio, difetto di motivazione, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento. Violazione e falsa applicazione del regolamento ENAC;