Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-11-02, n. 202209513
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Testo completo
Pubblicato il 02/11/2022
N. 09513/2022REG.PROV.COLL.
N. 01566/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1566 del 2017, proposto da
Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante
pro tempore
, rappresentato e difeso dall'avvocato E F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
E G e A G, rappresentati e difesi dall'avvocato A A, con domicilio eletto presso lo studio Cristina Della Valle in Roma, via Merulana, n. 234;
nei confronti
Scavi e Noleggio S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 1037/2016.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di E G e di A G;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;
Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 10 ottobre 2022 il Cons. G L e udita l’avvocato E F in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams";
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 - Con il contratto registrato a Rimini il 2.8.1999, Gabellini Edda e Anna locavano a Strusi Eugenio la porzione di terreno di mq. 2000, sito in Rimini, censito in Catasto alla Foglio 125 mappale 79;alla clausola 7 del contratto, era precisato che: “ la porzione di terreno attualmente incolta, viene ceduta nello stato di fatto in cui si trova, pulita, falciata, libera di strutture e servizi di qualsiasi sorta … nessuna aggiunta e/o costruzioni anche precarie, o modifiche potranno essere effettuate dalla parte conduttrice senza il preventivo consenso scritto della parte concedente ”.
2 - Gabellini Edda e Anna apprendevano che, con verbale tecnico di sopralluogo in data 18.06.2015 prot. 1309.96 era accertata, sul predetto fondo, l’esecuzione di opere edilizie abusive, soggette a permesso di costruire, quale “ deposito a cielo aperto per l’esposizione di macchine, veicoli ed attrezzature (tra le quali container e casette di legno) per lavori edili destinate al noleggio ”. In particolare erano indicate le seguenti opere: 1) deposito a cielo aperto su mq. 10.44 circa su parte del mappale 849 per l’esposizione di macchine, veicoli e attrezzature (tra le quali anche un container e casette di legno) per lavori edili destinate al noleggio;2) manufatto prefabbricato in pannelli coibentati avente dimensioni ml. 2.35 x 7.10 = mq. 16.68 altezza pari a ml. 2.60, utilizzato come ufficio;3) manufatto prefabbricato in pannelli coibentati, in adiacenza al manufatto di cui al punto 1) e collegato internamente da una porta, avente dimensioni ml. 6.95 x 2.35 = mq. 16.33 altezza pari a ml. 2.60, utilizzato come ripostiglio e bagno;4) manufatto prefabbricato in pannelli coibentati, in adiacenza al manufatto di cui al punto 2), avente dimensioni ml. 11.00 x 7.20 = mq. 79.20, avente altezza massima pari a ml. 3.40 e minima pari a ml. 2.80, parzialmente arredato da ufficio;5) struttura in legno con copertura a tenda in pvc di dimensioni di ml. 8.05 x 3.90 = mq. 44,26 avente altezza massima pari a ml. 3.55 e minima ml. 2.60;6) Struttura in legno con copertura a tenda in pvc di dimensioni di ml. 11.35 x 3.90 = mq. 44,26 avente altezza massima pari a ml. 3.55 e minima 2.60, utilizzata come ricovero per le macchine e i veicoli destinati al noleggio;7) Struttura in ferro con copertura a tenda ombreggiante permeabile avente dimensioni ml. 11.35 x 5.90 = mq. 66,97 avente altezza pari a ml. 4,70, utilizzata come ricovero per le macchine e i veicoli destinati a noleggio. Le “ opere descritte ” erano qualificate come interventi di nuova costruzione, ai sensi dell’art. 3 co. 1 p.to E7 del D.P.R. 380/01, eseguite in assenza di permesso di costruire.
2.1 - Con raccomandata in data 10.10.2015 le proprietarie contestavano a Scavi e Noleggio S.r.l. e a Strusi Eugenio (che aveva conferito in godimento alla società l’area) che il contratto di locazione imponeva il rispetto della normativa edilizia vigente e di aver appreso della contestazione dell’esecuzione delle opere abusive;pertanto, le proprietarie diffidavano la società locataria, realizzatrice dell’abuso, alla rimozione delle opere, in ottemperanza alle norme contrattuali e nei modi richiesti dall’Amministrazione, dandone comunicazione alle proprietarie e al Comune.
2.2 - Gabellini Edda e Anna inoltravano memoria difensiva al Comune ove evidenziavano la propria estraneità all’abuso, allegando il contratto di affitto e la raccomandata di diffida di rimozione delle opere, osservando, comunque, l’erroneità della qualificazione delle opere eseguite dalla affittuaria, come ritenuta dalla P.A.
3 - Con l’ordinanza n. 832/2015, il Comune ha ingiunto la demolizione delle predette opere abusive.
4 - Gabellini Edda e Anna hanno impugnato tale provvedimento avanti il TAR per l’Emilia Romagna che, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso, con “riferimento al dedotto vizio di motivazione, non avendo il provvedimento impugnato esplicitato le ragioni per le quali il Comune avrebbe ritenuto non utili le osservazioni presentate in sede procedimentale dalla parte ricorrente”.
5 - Il Comune ha proposto appello avverso tale pronuncia, deducendo che:
- la sentenza è erronea non essendovi necessità di avviso di avvio del procedimento nel caso di abuso edilizio dal momento che i provvedimenti repressivi sono a contenuto non discrezionale ma vincolato;
- nella fattispecie gli atti istruttori prodromici all’adozione del provvedimento impugnato sono stati posti in essere nel contraddittorio con le originarie ricorrenti, che sono state messe nelle condizioni di partecipare all’avvio del procedimento e di prendere così parte all’iter procedimentale;
- le osservazioni presentate in sede di contraddittorio procedimentale risultano espressamente valutate, ma non ritenute sufficienti ad impedire l’adozione del provvedimento sanzionatorio adottato, tenuto conto che l’obbligo dettato dall’art. 10, comma 1, lett. b) della legge 241/90 di esame da parte della P.A. della memoria difensiva presentata dalle interessate nel corso dell’iter procedimentale non impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle stesse, risultando dimostrata, attraverso la motivazione del provvedimento, l’intervenuta acquisizione e valutazione di tali apporti partecipativi;
- la descrizione dell’abuso è sufficientemente puntuale e le doglianze dedotte sul punto dalle ricorrenti, fatte proprie dal giudicante, appaiono pretestuose, avendo la P.A. precisato la consistenza dell’abuso, l’inefficacia delle apodittiche dichiarazioni rese dalla parte in sede di memoria circa la contingenza delle strutture realizzate e la loro qualificazione come “ nuova costruzione ” necessitante di titolo abilitativo.
6 - L’appello deve trovare accoglimento.
La prospettazione del comune appellante risulta conforme ai principi che regolano i procedimenti di repressione degli abusi edilizi.
In generale, giova ricordare che, in relazione alla motivazione, la giurisprudenza di questo Consiglio è costante nell’affermare che l’attività di repressione degli abusi edilizi costituisce attività vincolata. Ne consegue “ l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera ” (Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 903).
Stante la natura necessitata e vincolata dell’attività di repressione degli abusi edilizi, ai fini dell’adozione delle ordinanze di demolizione non è neppure necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21- octies , legge 241/1990 ( cfr . Cons. St., sez. IV, n. 734 del 2014).
6.1 - In fatto, nel caso in esame, le appellate hanno partecipato al procedimento svolgendo le loro osservazioni.
Il provvedimento impugnato richiama tali osservazioni, dimostrando quindi di averle considerate e motiva in modo sintetico, ma esaustivo che “ l’insieme degli interventi posti in essere (stabilizzato, impianto di illuminazione, insegne) hanno portato ad una trasformazione permanente di un’area libera in deposito/parcheggio di autoveicoli gestito dalla Automax srl ” e che le opere descritte integrano “ la fattispecie di nuova costruzione ” ai sensi dell’All. alla L.R. 15/13, “ necessitanti di permesso di costruire legittimante nell’ipotesi specifica assente ”, concludendo pertanto con l’affermare che “ l’abuso riscontrato rientra nella fattispecie prevista dal combinato disposto di cui all’art. 31 D.P.R. 380/01 e art. 13 L.R. 23/04, avente ad oggetto il profilo sanzionatorio comminabile in caso di interventi in assenza di titolo abilitativo ” e che il provvedimento adottato costituisce “ atto dovuto in presenza di accertamento delle opere edilizie arbitrariamente eseguite ”.
Non incide sulla coerenza e l’esaustività della motivazione come innanzi sunteggiata l’inciso che fa riferimento agli interventi consistenti in stabilizzato, impianto di illuminazione, insegne, trattandosi di un evidente refuso che non inficia la chiarezza del provvedimento, tenuto conto dei passaggi salienti della motivazione innanzi richiamati.
7 - Ferma l’impossibilità di esaminare i motivi di ricorso dedotti in primo grado dalle appellanti e non esaminati dal TAR, in quanto non tempestivamente riproposti nel presente giudizio di appello (cfr. art. 101, comma 2, c.p.a.), i rilievi delle originarie ricorrenti non meritano condivisione, avvalorando l’irrilevanza del supposto vizio motivazionale del provvedimento impugnato nella parte in cui non avrebbe adeguatamente considerato le osservazioni delle interessate ( cfr . art. 21 octies l. 241/90).
7.1 - Quanto alla principale osservazione delle appellate, che rivendicano la propria estraneità all’abuso, attribuendone la responsabilità alla società conduttrice, deve ricordarsi che, ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
In altri termini, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la disposizione citata si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Infatti, il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino è correlato solamente all’esistenza di una situazione di abuso, indipendentemente da ogni aspetto relativo alla responsabilità dello stesso, sicché la norma pone a carico, non solo dell’autore dell’illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa, l’ordine ripristinatorio, in virtù del suo diritto dominicale sulla res che gli consente di intervenire per porre fine all’abuso.
Questo Consiglio ha infatti più volte affermato che “ L'abusività dell'opera edilizia legittima il conseguente provvedimento di rimozione dell'abuso, che, di regola è atto dovuto e prescinde dall'attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell'abuso medesimo ” (Cons. St., sez. VI, 11/06/2021, n. 4524), sempre che il proprietario dell’immobile non responsabile “ sia nelle condizioni materiali per potere intervenire concretamente sulla res abusiva ” (Cons. St., sez. VI, 17/08/2021, n. 5909). Difatti, “ I provvedimenti sanzionatori a contenuto ripristinatorio/demolitorio riferiti ad opere abusive hanno carattere reale con la conseguenza che la loro adozione prescinde dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, applicandosi gli stessi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato ” ( cfr. Cons. St., sez. VI, 10/05/2021, n. 3660).
7.2 - Posto che il presente giudizio ha ad oggetto l’ordine di demolizione non risultano pertinenti i rilievi delle appellate che si riferiscono alla diversa misura dell’acquisizione, tenuto conto del consolidato orientamento secondo il quale l’acquisizione gratuita al patrimonio dell’ente costituisce un’autonoma sanzione ( cfr . Corte Cost. n. 82/1991, Corte Cost. n. 345/1991), derivante dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione.
7.3 - Infine, anche il rilievo con il quale le appellate tentano di escludere la sussistenza dell’abuso non merita accoglimento.
L’assunto che le opere siano state demolite non incide sulla legittimità del provvedimento impugnato, essendo se del caso suscettibile di rilevare sull’eventuale atto di acquisizione
8 - Per le ragioni espose, l’appello deve trovare accoglimento e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere rigettato il ricorso di primo grado.
8.1 - Ad una valutazione complessiva della controversia le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.