Pubblicato il 14/06/2021

N. 04631/2021REG.PROV.COLL.

N. 00365/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2015, proposto da
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Nestlé Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P G B, M S e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M P in Roma, via Cicerone, 44;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2135/2014, resa tra le parti, concernente il decreto recante il divieto della manifestazione a premio "Buitoni da 180 anni le tue parole in cucina".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Nestle' Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il cons. H S, presente per la parte appellata l’avvocato P G B in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 3.8.2007 la Nestlé indisse la manifestazione a premi “Buitoni, da 180 anni le tue parole in cucina”, presentandola nel relativo regolamento come un concorso misto suddiviso in due fasi: la prima consistente in un’operazione a premi, la seconda in un vero e proprio concorso. E su tale presupposto versò la cauzione di cui all’art. 7 del d.p.r. 430/2001 per la sola parte concernente il concorso a premi.

2. Il Ministero, con provvedimento del 20.12.2007, ritenendo che la manifestazione rientrasse interamente nella fattispecie dei concorsi a premi, dispose di integrare la cauzione e, di fronte al rifiuto del privato, decretò con successivo atto del 9.4.2008 il divieto della manifestazione in questione ai sensi dell’art. 8 del citato d.p.r. 430/2001.

3. Proposto ricorso avverso entrambi tali provvedimenti, deducendo la violazione in più punti del d.p.r. del 2001 e della circolare esplicativa del 2002 nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, il Tar con sentenza 2135/2014 lo accolse, annullando i provvedimenti. Ciò dopo avere disatteso l’eccezione di intervenuta acquiescenza sollevata dal Ministero, in relazione all’avvenuto pagamento dell’oblazione in ordine alla sanzione inflitta con il verbale n. 101/2008, e avere qualificato la prima fase della manifestazione come un’operazione a premi in quanto prevedente l’assegnazione di un premio di pari valore a tutti i partecipanti.

4. Avverso la sentenza è stato proposto il presente appello, deducendone il Ministero l’erroneità relativamente ad entrambi i capi. La difesa erariale ha infatti riproposto l’eccezione preliminare, disattesa dal Tar, sulla inammissibilità del ricorso originario alla luce del comportamento con valore legale tipico – di acquiescenza alla sanzione e ai suoi presupposti – derivante dal pagamento dell’oblazione, ossia della sanzione in misura ridotta. Nel merito ha dedotto la violazione degli artt. 2 e 3 del d.p.r. del 2001 sottolineando come anche nella prima fase della manifestazione, per come congegnata, vi fosse un elemento di alea, dal momento che seppure fosse certa l’assegnazione di un premio a tutti, la tipologia di premio assegnata, nonché il suo valore, poteva non essere la stessa per tutti ma variare secondo modalità casuali. Di qui la debenza della cauzione per entrambe le fasi e la legittimità della relativa richiesta.

Si è costituta nel giudizio di appello la Nestlé, replicando con articolata memoria difensiva, in particolare richiamando il capo di sentenza in cui il Tar aveva reputato irrilevante quanto dedotto dal Ministero nella memoria 17.2.2014 e dove si sosteneva per la prima volta la diversità dei premi anche nella prima fase, capo di sentenza che - si osserva - non sarebbe oggetto di uno specifico motivo di appello e sarebbe coperto dal giudicato.

All’udienza del 10.6.2021 la causa è passata in decisione.

5. Il Collegio reputa pregiudiziale, siccome fondata, l’eccezione, riproposta con il secondo motivo di appello, dell’inammissibilità ( rectius , dell’improcedibilità) dell’originario ricorso al Tar in quanto dopo la sua notifica, avvenuta il 19.6.2008, in data 30.6.2008 la Nestlé aveva proceduto al pagamento della sanzione in misura ridotta, ai sensi dell’art. 124, co. 4, del r.d. 1933/1938 “in sede di – si legge nel processo verbale n. 101/08 del dipartimento per la regolazione del mercato del MISE – conciliazione amministrativa”.

Deve richiamarsi, al riguardo, il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, in materia di sanzioni pecuniarie sottoposte comunque al regime della l. 689/1981 (Cass. n. 12899/2010 e 20544/2008), come anche della giurisprudenza amministrativa (Cds, sez. III, parere 16.11.2004 e Tar Lombardia, Milano, n. 1119/2006 e 3404/2005) che dal pagamento della sanzione in misura ridotta ricavano il significato di un’accettazione della responsabilità per l’illecito amministrativo, in termini di acquiescenza.

A questo rilievo la giurisprudenza lega anche la duplice funzione svolta da tale beneficio, in chiave sia deflattiva – appunto sul presupposto che implichi la rinuncia alla contestazione dell’illecito - che di definizione anticipata del procedimento amministrativo sanzionatorio. Con particolare riferimento a questa seconda funzione, si deve sottolineare come nella logica della 689/1981 il pagamento in misura ridotta valga ad impedire l’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, di cui all’art. 18, interrompendo il procedimento sanzionatorio;
e come tale rinuncia intanto si giustifichi, dal lato dell’amministrazione procedente, in quanto ad essa sia speculare e faccia seguito, dal lato del privato, la rinuncia all’azione (e alla garanzia) processuale (se ne ha conferma nello stesso verbale 101/08 dove alla fine vi era scritto che, trascorsi trenta giorni senza che fosse stato effettuato il pagamento in misura ridotta, in sede di conciliazione amministrativa, si sarebbe proceduto all’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione e quindi all’applicazione della sanzione in misura piena).

Se questa è la logica (al fondo, negoziale) insita nel sistema, le modalità con le quali la Nestlé provvide a suo tempo al pagamento della sanzione in misura ridotta, facendo riserva espressa di ripetere le somme ove il ricorso fosse stato accolto, non valgono ad escludere che da tale comportamento si debba comunque ricavare il valore e l’effetto tipico di acquiescenza e di rinuncia alla tutela in giudizio. Vale anche su questo richiamare la giurisprudenza di legittimità laddove distingue il pagamento della sanzione in misura piena, giudicato compatibile con la (riserva e la) proposizione del ricorso, potendosi intendere il pagamento come effettuato a fini cautelativi, dal pagamento in misura ridotta, che in quanto beneficio “offerto” al contravventore, una volta che da questi sia stato liberamente “accettato”, è considerato invece incompatibile con la via giurisdizionale, per le ragioni già indicate (v. Cass. 2862/2005 nonché Corte cost. ord. 350/1994).

L’insieme delle considerazioni sin qui svolte conduce quindi a ritenere fondata l’eccezione del Ministero e, in riforma della sentenza che detta eccezione aveva respinto, a dichiarare improcedibile l’originario ricorso di primo grado.

6. Nel merito della controversia – osserva ancora, incidentalmente, il Collegio - l’argomentazione del Ministero, in ordine alla casualità dell’attribuzione del tipo di premio, non sempre uguale per tutti i concorrenti, anche nella prima fase, può ben considerarsi la puntualizzazione di un elemento già presente agli atti di causa, come tale apprezzabile in questa sede;
elemento di fatto che controparte peraltro non contesta nella sua dimensione storica.

Ed è proprio alla luce di tale elemento che si può quindi ritenere ragionevolmente che la manifestazione fosse nell’insieme tutto un concorso a premi, in quanto caratterizzata comunque da un certo grado di alea ovvero di casualità, e che per essa fosse dovuta la doppia cauzione, secondo la ricostruzione offertane dal Ministero sin dalla prima richiesta in data 20.12.2007.

7. In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, l’appello è fondato e va accolto, dal che ne consegue, in riforma della sentenza, l’improcedibilità del ricorso di primo grado, prima ancora della sua infondatezza.

8. La peculiarità della vicenda e l’assenza di precedenti specifici giustificano non di meno la compensazione delle spese del doppio grado.